Диссертация (793539), страница 51
Текст из файла (страница 51)
больше всего подчеркиваласькритикойобъективногонесовершенствазаконов,откудаследует651 Там же, с. 470.652 Шершеневич Г.Ф. О чувстве законности. С. 70.653 Там же, с. 78. Практика со всей очевидностью опровергнет положенияюридического позитивизма о роли судов в правотворчестве, которая, как отмечает М.Н.Марченко, неуклонно расширяется (Марченко М.Н. Проблемы общей теории государства иправа: учебник в 2-х т. Т. 1. - 2-ое изд. перераб. и доп.
М.: Проспект, 2015. С. 550).654 Шершеневич Г.Ф. О чувстве законности. С. 70.230невозможность руководствоваться в решении дел только логическимиправилами (построение логического силлогизма и др.), произвольность иискусственность получаемых таким образом выводов»655.Учение о действии закона. Обязательность закона для граждан Г.Ф.Шершеневич связывает с моментом вступления его в действие и выступает засистему одновременного на всей территории государства вступления его в силу(в некоторых государствах существовала система постепенного введения вдействие закона, которую автор считает неэффективной и устаревшей). Послеобнародования закона, но до вступления его в действие возможно внесениеизменений в закон – он вступит в действие уже измененным.
Моментокончания действия закона позволяет выделить законы а) постоянные, б)временные и в) переходные. Действие постоянного закона может закончитьсядвояким путем: отменой или заменой. Временные законы теряют свою силу поистечении заранее определенного срока их действия, а переходные –постепенно, по мере ликвидации тех конкретных отношений, на которые онибыли рассчитаны656.Вопрос об обратной силе закона Г.Ф. Шершеневич предлагаетрассматривать с двух точек зрения: а) как принцип законодательнойдеятельности и б) как принцип судебной и административной деятельности.«Эти две точки зрения не должны быть смешиваемы ни в коем случае»657.Принцип«законобратнойсилынеимеет»рассматриваетсяГ.Ф.Шершеневичем в качестве «безусловного догматического положения», однакоэто не мешает автору согласиться с тем, что он может быть нарушензаконодателем «по началу целесообразности».
Законодатель не связан этимпринципом юридически. «Воля законодателя стоит над правом, и потому онможет, если захочет, придать новому закону обратную силу»658. Правильнобыло бы сказать, что воля законодателя и есть право, и потому Г.Ф.655 Липень С.В. Идеи правотворчества и правореализации в политико-правовоймысли России ХIХ – начала ХХ в.: автореф. дис. …докт. юрид. наук. М., 2013. С. 17-18.656 Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып.
2. С. 402.657 Там же, с. 403.658 Там же.231Шершеневич совершенно справедливо отрицает связанность законодателяпринципом «закон обратной силы не имеет». Логично будет продолжить:никакие принципы не могут связывать волю законодателя.Однако есть фактические соображения: законодатель может натолкнутьсяна невозможность или на нецелесообразность обратного применения законов,считает Г.Ф.
Шершеневич. Но представляется, что в данном случает речь надовести не о принципе «закон обратной силы не имеет», а о принципецелесообразности действий законодательной власти. Есть случаи, когданецелесообразно придавать закону обратную силу, но Г.Ф. Шершеневичпочему-то очерчивает их границами обеспечения твердости правопорядка.Говоря о правопорядке в этом месте, Г.Ф. Шершеневич имеет в виду точно неволю законодателя (государства). Странно, что для юриста необходимостьобеспечениятвердостиправопорядкаоправдываетсяцелесообразностью.«Основная ценность правового порядка, - пишет Г.Ф.
Шершеневич, заключается в том, что каждый может сообразовать свое поведение с заранееустановленными правилами» - редкие слова, отголоски естественно-правовойтеории в волюнтаристском учении Г.Ф. Шершеневича. По Г.Ф. Шершеневичу,основная ценность правового порядка заключается в незыблемости волигосударственной власти.В заключение рассуждений по данному вопросу Г.Ф. Шершеневич болеепоследователен: «возможность и даже целесообразность придавания законуобратной силы с точки зрения политики не подлежит сомнению»659.В отличие от законодательных органов, «органы управления, судебногоили административного, ни в каком случае не могут придать закону обратнойсилы, как бы это ни казалось им целесообразным, если только самим закономим не вменено в обязанность распространить действие нового закона на случаи,предшествовавшие его образованию» 660 .
При определении действия новогозакона возникают трудности в разграничении вновь возникших юридических659 Там же, с. 406.660 Там же.232отношений от старых. Известная теория о том, что новый закон не касаетсяприобретенных прав, и применим лишь к простым ожиданиям или, по другойтеории, в отношении к интересам, Г.Ф.
Шершеневичем отвергается, взамен онпредлагает новую. «Для решения вопроса, какой закон, новый или старый,должен быть применен к данному юридическому отношению, необходимоопределить, произошел ли юридический факт, на котором оно основано, довступления нового закона в силу или после этого момента: в первом случаебудет применен старый закон, во втором – новый, - пишет Г.Ф. Шершеневич, с догматической точки зрения, нельзя применять новый закон к отношениям,возникшим на юридических фактах, уже произошедших до того момента, когдановый закон вступил в силу»661. Аналогичную позицию в этом вопросе занялЮ.С.
Гамбаров. Как известно, юридические факты являются основаниямиприобретения прав, поэтому версия Г.Ф. Шершеневича принципиально неотличается от критикуемой.ВопросыдействиязаконовпоместурассматриваютсяГ.Ф.Шершеневичем последовательно, в соответствии с отстаиваемой теорией. Спозиции юридико-позитивистской (государственнической, волюнтаристской)теории закона и права, в пределах территории государства могут действоватьтолько те юридические нормы, которые государство намерено поддерживать;государственная власть не может требовать признания установленных ею нормзапределамиэкономическогособственнойоборота,территории.государстваРуководствуясьмогутсоображениямидопускатьвотношениииностранных граждан отступления от своих законов, но подобные отступлениямогут совершаться только по указанию государственной власти.Возможность применения законов иностранных государств или норммеждународногоправанатерриториигосударстваГ.Ф.Шершеневичбезоговорочно связывает с велением государственной власти, прямымуказанием отечественного закона 662 , при этом одинаково в отношении как661 Там же.662 Там же, с.
411, 413.233уголовных, так и гражданских законов. Никаких иных, предлагаемыхсовременной ему наукой оснований для применения норм международного илииностранного права, таких, например, как соображения справедливости, Г.Ф.Шершеневич не приемлет.Аналогично решается вопрос о соотношении общего и местногозаконодательства: «органы управления, в выборе того или другого закона вприменении к данному случаю, должны уяснить себе веление положительногозаконодательства, определяющего, более или менее полно, отношение междуобщими и местными законами»663.В решении технических вопросов учения о законе Г.Ф. Шершеневичпоследователенвпроведениитеоретико-методологическихпринциповюридического позитивизма, чего нельзя сказать в отношении теоретическойчасти учения о законе.
Использованная формально-догматическая методология,ориентированная на строгий анализ наличного эмпирического материала, непозволилаГ.Ф.Шершеневичудатьлогическивыдержаннуюинепротиворечивую систему знаний о законе. Противоречия в его теорию такжевносят требование общего характера закона и социологические мотивы винтерпретации государственной власти, являющейся источником закона.Претендуя на реалистичность, юридико-позитивистская теория законамифологизирует учение, наделяя лиц, идентифицируемых с государственнойвластью, особым статусом, выводя из-под действия права и закона, связывая снимисуверенитет,обосновываетдискриминациюлюдейпопризнакупринадлежности к государственной власти.
Несмотря на то что эти идеипроведены в учении Г.Ф. Шершеневича недостаточно последовательно, еготеорияуженеотвечалареалиямначалаХХв.,требованиямконституционализма, правовой связанности государства, гарантированностиправ человека. Учение о законе Г.Ф. Шершеневича - свидетельство кризисапозитивистской интерпретации ключевых государственно-правовых категорий.663 Там же, с. 419.234Прав Э.В. Кузнецов, отмечавший, что «… позитивистская трактовка права – этотакая конструкция, фундамент которой построен на песке»664.664 Кузнецов Э.В. Российская ассоциация философии права (Санкт-Петербург): 10лет в составе IVR: юбилейный сб.
/ Э.В. Кузнецов, А.В. Кузнецова, М.В. Семенова. СПб,2014. С. 55.2353.3. Психологическое учение о законе Л.И. ПетражицкогоСамая существенная заслуга Льва Иосифовича Петражицкого (1867-1931)перед юридической наукой – это разработка психологической теории права665.Поставив вопрос о необходимости новой теории права, которая преодолела бытрадиционно-ремесленнический уклон в юриспруденции, Л.И.
Петражицкийутверждал, что новые идеи в области права может дать такая наука, какпсихология666. Вместе с тем Л.И. Петражицкий был на редкость творческиоригинальнымученым,егонаследиенеисчерпываетсярамкамипсихологической теории права. По мнению С.А. Пяткиной, «в первые годы ХХвекаЛ.И.Петражицкийбылпризнаннымглавойидеивозрожденияестественного права и критического отношения к юридическому позитивизму вРоссии»»667.Л.И.Петражицкий«предложилкачественноинойинтеллектуальный контекст юридической науки, выводя ее за рамкитрадиционного правового панлогизма и «вооружая» инструментами познания665 Л.И. Петражицкий принадлежит к числу наиболее изучаемых отечественныхученых-юристов.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
