Диссертация (793539), страница 50
Текст из файла (страница 50)
Шершеневича, приведеннуюв начале параграфа. Г.Ф. Шершеневич явился невольным предтечей тойабсолютистской этатистской теории права, созданной А.Я. Вышинским иставшей господствующей в России в советское и постсоветское время. Вместе стем прав и В.Д. Зорькин: «Выхода на социологическое понятие права неполучилось»637.В образовании закона Г.Ф. Шершеневич различает четыре момента: 1)законодательную инициативу, 2) обсуждение законопроекта, 3) утверждениезаконопроекта,4)подчеркиваетГ.Ф.обнародованиеШершеневич,закона.Законодательнаяпредполагаетинициатива,внесениеготовогозаконопроекта, а «не простого пожелания законодательных изменений» 638 .Главным субъектом законодательной инициативы он признает правительство, а636 Корнев В.Н.
Проблемы теории государства в либеральной правовой мыслиРоссии конца XIX - начала XX века. М.: Издательство «Юрлитинформ», 2005. С. 132.637 Зорькин В.Д. Позитивистская теория права в России. С. 69.638 Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 1. С. 383.226возможность народной инициативы рассматривает лишь как «средстводавления на правительство и законодательное учреждение»639. Многократностьчтений законопроекта, по Г.Ф.
Шершеневичу, вызывается двумя причинами. «Содной стороны, этим средством достигается всесторонность и внимательностьобсуждения и устраняются импульсивные решения. С другой стороны, толькопрохождение проекта в целом определяет отношение к отдельным его статьям:редакция первых статей способна измениться вследствие принятой редакциипоследующих статей»640. Очень важно, писал Г.Ф. Шершеневич, чтобы законыбыли хорошо продуманы, потому что плохие законы или стесняют излишнесвободу человека без пользы для всех или не обеспечивают достаточносвободы каждого641.УГ.Ф.Шершеневичаверныйвзгляднастадиюутверждениязаконопроекта главою государства.
Он отмечает, что с точки зрения теорииразделения властей монарх является главою исполнительной власти и взаконодательной власти не участвует. Поэтому нельзя сказать, что онутверждает принятый закон, когда подписывает его. С точки зрения принципаразделения властей он лишь протестует против принятого закона, если несочувствует ему. Отсюда и слово «veto», которое указывает на отрицательныйхарактер участия главы государства в законодательном процессе642. В стадииобнародования закона автор выделяет два момента: 1) промульгацию,состоящую в приказе ответственного министра привести закон в исполнение, и2) публикацию текста закона в определенном органе печати, при этом,подчеркивает Г.Ф.
Шершеневич, публикация закона становится существенныммоментом в современных автору условиях643. Нельзя не заметить, что взглядыГ.Ф. Шершеневича на процесс образования закона и, как мы увидим ниже, надругие вопросы теории закона, рационалистичны и довольно прогрессивны.639 Там же, с. 385.640 Там же, с. 383.641 Шершеневич Г.Ф. Народные представители. С. 11.642 Шершеневич Г.Ф. Общая теория права.
Вып. 1. С. 387.643 Там же, с. 389-390.227Учение о видах законов. Г.Ф. Шершеневич предлагает нам четыреосновные классификации закона: по форме выражения, по содержанию, попоследствиям и по объему действия.По форме, в какой выражаются требования законодателя, законы делятсяна 1) приказы и 2) запреты. Тем самым существование дозволительных законов,признаваемых некоторыми авторами, как современниками Г.Ф. Шершеневича,так и нашими современниками, исключается, в чем автор, безусловно, прав.Конечно, все законы как нормы права, представляют собой приказы в широкомсмысле, указывает Г.Ф. Шершеневич, но они могут быть выражены вположительной или в отрицательной форме.
Приказы, выраженные вположительной форме, побуждают к совершению каких-либо действий,приказы в отрицательной форме, т.е. запреты удерживают от совершенияопределенных действий644.Со стороны содержания, законы, а точнее первая группа законов –приказы, делятся на 1) принудительные и 2) восполнительные, различающиесяв степени настойчивости в проведении требования645. В современной теорииэти разновидности законов, или норм права, называются императивными идиспозитивными. Принудительные законы сами определяют содержаниеюридического отношения, восполнительные законы ставят свои требованияусловно – если отношение не определилось волею его сторон, выраженной вкаком-нибудь юридическом акте.Классификация законов по различию санкций известна еще из римскогоправа.Г.Ф.Шершеневичпишето1)законах,устанавливающихнедействительность действий, направленных на определенный юридическийрезультат и совершенных с нарушением закона; 2) законах, устанавливающихсверх недействительности действий еще и уголовное наказание; 3) законах,которые хотя и признают действительность действий, совершенных с644 Там же, с.
392.645 Там же.228нарушением закона, но в то же время устанавливают для нарушителейуголовное наказание646.По различию объема действия, законы делятся на 1) общие и 2)специальные.Последниеразделяютсянаа)исключительныезаконы,ограничивающие действие общих законов в отношении некоторых случаев,например, освобождающие от налогов ряд предприятий; б) особенные законы,заменяющие общие законы в определенных случаях, например особыеуголовные законы в России для кочевых народов; в) индивидуальные законы,действующие в отношении определенных лиц, объектов или отношений,например привилегии647.
Допустимость существования первого и последнеговидов специальных законов трудно признать даже с позиций учения о законеГ.Ф. Шершеневича, если не отказаться от признака общности норм и,соответственно, закона.Основополагающиеидеиюридическогопозитивизмаположеныврешение вопросов о соотношении закона с другими формами права. Закон господствующая форма права - другие, имеют второстепенное значение648.
Кпримеру, действие обычного права, по Г.Ф. Шершеневичу, начинается там, гдемолчит закон, хотя автор и допускает, что обычай может «ослабить фактическиприменяемость известного закона, противного народному убеждению» 649 .Отличие закона от указа в учении Г.Ф. Шершеневича проводится только поформальному признаку650. Закон – норма права, исходящая от законодательнойвласти, указ – от исполнительной.
Содержание указа должно быть всоответствии с действующим законодательством, что называется началомподзаконности.Судебноерешение–актприменениязаконаи,следовательно,подзаконно. Обязательная сила судебной практики, там, где она имеет местобыть, не в ней самой, а в велении государственной власти.
«По воле646 Там же, с. 395; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 47.647 Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 1. С. 396.648 Шершеневич Г.Ф. О чувстве законности. С. 57.649 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 45.650 Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 2. С. 460.229законодателя судебные решения могут быть возведены в формы права и такженизведены из этого ранга» 651 . Г.Ф.
Шершеневич последовательно отрицаетвозможностьсудейскогоусмотрения,котораяобычнообосновываетсятребованиями справедливости при применении общего закона к конкретномуделу. Закон выше справедливости, утверждает Г.Ф. Шершеневич652. Тенденциюпризнания судейского усмотрения при решении конкретных дел автор считаетособенно опасной для чувства законности у граждан.
Такая практика подрываетзаконный порядок. Чувство законности требует безусловного соблюденияобщих правил поведения, установленных законом, невзирая на обстановкуданного случая653. Г.Ф. Шершеневич считает, что обоснование возможностисудейского усмотрения требованиями справедливости неверно по следующимсоображениям. Закон – общий акт, применяемый ко всем без исключенияслучаям.
По этой логике исключения из действия закона не могут называтьсясправедливыми. Закон может быть несправедлив в своем общем характере, ирешать этот вопрос необходимо не допущением судейского усмотрения, аизменением самого закона654. С связи с этим прав С.В. Липень, отметившийуказанную односторонность юридического позитивизма: «Формированиебуржуазного мировоззрения, разработка теории закона и принципа законностиповлекли значительно большее внимание и к теоретическим проблемамправоприменительной деятельности, прежде всего к проблеме соотношениязаконности и усмотрения. Юридический позитивизм отразил только одинмоментинтеллектуально-волевогосодержанияправоприменения,резкопротивопоставив следование закону отступлению от него. Односторонностьклассического юридического позитивизма XIX в.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
