Диссертация (793539), страница 45
Текст из файла (страница 45)
Закон «не может всего предвидеть и выражает лишьминимальную часть фактически существующего права»563. Судебная практика,составляющая значительную часть позитивного права, идет «гораздо далееписанного закона, постоянно изменяя, дополняя и даже отменяя этот закон –там, где он оказывается в противоречии с наличными потребностями иданными отношениями общественных классов друг к другу, и также постоянносоздавая, под влиянием тех же импульсов, новое право - задолго до того, какэто последнее получает законодательное освящение»564.
Судебное решение нетолько однородно с законом, не только необходимо для его осуществления, нои выше закона, в смысле практического регулирования жизни, которое долгообходилось и может обходиться без закона, но не может обходиться безсудебного решения 565 . Немаловажную роль играет в праве и юридическаядоктрина. Ю.С. Гамбаров отрицательно относится не только к сведениююриспруденциикизучениюзаконодательства,онвыступаетпротив561 Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть.
С. 258.562 Там же.563 Гамбаров Ю.С. Задачи современного правоведения. С. 7.564 Там же, с. 8.565 Гамбаров Ю.С. Право в его основных моментах / Сборник по общественноюридическим наукам. СПб., 1889. С. 45.203апологетики закона, признания его единственным или наиболее эффективнымисточником права. «Закон резюмирует в действительности только прошлое иуже пережитое, рядом с которым бьют и никогда неиссякаемые ключинастоящего». Эти ключи исходят из потребностей общественной жизни,складывающихся обычаев, умственных течений и нравственных идей, судебнойпрактики, образцов иностранного права, потребностей международной жизни,учений юристов и т.д.566 Среди других форм права закон – наиболее опасная изних.
«Переходя в замаскированное или открытое вооруженное насилие, законпредставляет собой не меньшее зло, чем то, для борьбы с которым он вызван кжизни»567. Для предупреждения этой опасности законы должны определятьсявысшими началами, «без отношения к которым они стоили бы не более чемпредшествующее им состояние беззакония», т.е. справедливостью. Этосовершенно неожиданный поворот в сторону естественно-правовой теории всоциологическомученииЮ.С.Гамбарова.Однакосправедливость,подчеркивает автор, понимается не в естественно-правовом смысле, в смыслевечных и неизменных начал, а в социологическом смысле, «в смыслекультурных идеалов времени, обусловленных всей совокупностью данныхобщественных условий»568.Учение о видах законов.
В зависимости от отношения юридическойнормы к индивидуальной воле или по различию в степени интенсивности, Ю.С.Гамбаровподразделяетзаконына1)принудительные(абсолютные),осуществляющиеся независимо от индивидуальной воли и остающиесянеизменными для всех, кто вступает в регулируемые ими отношения, и 2)диспозитивные,предоставляющиеиндивидуальнойволевозможностьотступления от устанавливаемого ими порядка и действующие лишь в тех566 Гамбаров Ю.С. Задачи современного правоведения. С. 7.567 Гамбаров Ю.С.
Право в его основных моментах. С. 94.568 Там же. Аналогично в современной юридической науке высказывается В.Н.Корнев, отмечающий, «…справедливость …должна определять сущность, значение икачество правотворческого процесса», трактуя ее как «систему ценностей, историческиприсущую нашему обществу» (Корнев В.Н. Правотворчество, правоприменение исодержание права // Научные ведомости Белгородского государственного университета.Белгород, 2008. №8 (48). С. 35).204случаях, когда индивидуальная воля вовсе не выразила или выразила не вполнесвой образ регулирования того отношения, в который она вступила 569 .Принудительные нормы бывают в виде запретов, отрицательных норм иприказов, положительных норм. Ю.С. Гамбаров предпринимает попыткуклассифицировать диспозитивные нормы.
Одни из них имеют субсидиарный,или восполнительный (посредствующий) характер, т.е. действуют в случаях,когданетвыраженияиндивидуальнойволи.Другиеназываютсягипотетическими, или правилами толкования, они осуществляются наосновании презумптивной воли участников данного правоотношения ипредставляются презумпциями, которые падают при всяком противоречии сдействительной волей этих лиц (к ним относятся правила толкования,например, что считать «принадлежностью» вещи). Но Ю.С.
Гамбаровсовершенно верно отмечает, что «оба этих вида норм слишком близкосоприкасаются и постоянно переходят друг в друга»570.В зависимости от интенсивности действия нормы по отношению кдеятельности судьи Ю.С. Гамбаров выделяет строгое и мягкое право. Строгое(абсолютное)правоаподиктической–форме.этоправила,Мягкоевыраженные(эластичное)правовабсолютной–этоинормы,устанавливающие только границы, из которых судье предписано не выходить,но внутри которых ему предоставлена свобода действия и свобода решения.Мягкое право образует так называемое «судебное усмотрение», явление, помнению Ю.С.
Гамбарова, необходимое правовой системе, вызываемоетребованиями справедливости и рациональности, «собственное признаниезаконодателя в том, что он не может твердыми раз и навсегда закрепленнымиправилами удовлетворить всем требованиям жизни и что уже поэтому судьедолжен быть предоставлен, в интересах справедливости, известный простор вприспособлении этих правил к особенностям каждого отдельного случая»571.Признание судебного усмотрения, свидетельствующее о большем доверии к569 Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. С. 264.570 Там же, с. 270.571 Там же.205судебной, а не законодательной власти, – позиция новая и довольно редкая вотечественном правовом мировоззрении, и не только начала ХХ в.
Надосказать, что эта позиция последовательна в социологической теории Ю.С.Гамбарова. Ученый ставит под сомнение первенство закона в системеисточников права и прогрессивно решает вопрос о соотношении закона исудебного решения: «действительность запрета выходить за пределы законаболее чем сомнительна, и лучшие представители судебной власти нередкообходят его путем так называемого мнимого толкования закона или даже прямонарушаюттакойзапрет,еслионоказываетсявпротиворечиисгосподствующими в данном обществе или в его части представлениями оправе»572.Учение о действии закона.
Разработанное Ю.С Гамбаровым учение одействии гражданских законов отличается обстоятельностью, подробныманализом проблем и последовательностью.Равенство всех перед законом, составляющее, по мнению Ю.С.Гамбарова, принцип публичного права всех культурных народов, определяетдействие закона относительно лиц, ему подчиненных: все подчиненыодинаково действию законов и никто не исключен из этого действия. Однако,пишет Ю.С.
Гамбаров, существуют целые категории лиц, освобожденных отдействия тех или иных законов или подчиненных иным законам, нежелизаконам того государства, в котором они находятся. Это главы государств вабсолютных монархиях, лица, принадлежащие к иностранным посольствам, ипроч.573В решении вопросов действия законов по месту, как и действия законовво времени, в частности, таких проблем, как столкновение разноместныхзаконов и столкновение нового и старого законов, ученый придерживаетсяпреобладающего в современной ему юриспруденции мнения о решающей роли572 Гамбаров Ю.С.
Задачи современного правоведения. С. 13.573 Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. С. 271-273.206толкования законов, о применении которых может идти речь. Вполнесоциологический подход.Автор предпринимает основательный анализ понятий общего и местногоправа, существующих вариантов их соотношения (абсолютное и субсидиарное)и случаев их столкновения. Тот принцип, что судьи применяют к решениямгражданских споров только законы своей страны, терпит многочисленныеотступления, считает Ю.С. Гамбаров. Факторами, вызывающими практикуприменения иностранных законов, выступают как международная вежливость иуважение, так и «требования, вытекающие из существа международныхотношений»574. При разрешении случаев столкновения разноместных законовЮ.С.
Гамбаров присоединяется к точке зрения Цительмана, указывающегосудье руководствоваться, прежде всего, коллизионными нормами своегоотечества, т.е. поставленными данным положительным законодательствомнормами для разрешения этих столкновений, а в случаях их отсутствия илисомнений–обращатьсякнадгосударственнымнормамчастногомеждународного права575. Последнее, так же как и первое, является продуктомразвития юридической доктрины и практики, - делает Ю.С. Гамбаров реверансв сторону социологического позитивизма.В вопросах действия законов во времени Ю.С.
Гамбаров последовательнопроводит социологическое направление, связывая закон в большей степени собществом,нежелигосударством.Авторпризнаетпринципиальнуювозможность отмены закона обычаем, несмотря на то что с таким случаемпрактика встречается сравнительно редко; допускает изменение или отменузакона вместе с условиями своего действия при их изменении илиисчезновении576.Социологически решается вопрос об обратном действии закона, - Ю.С.Гамбаровотвергаетпростыеиоднозначныевариантыегорешения.Законодательным путем его не решить, этот вопрос принадлежит компетенции574 Там же, с.
296, 312.575 Там же, с. 300.576 Там же, с. 324-325.207юридической науки и практики. Принцип необратного действия законов Ю.С.Гамбаров трактует как соответствующее справедливости и самому понятиюзакона правило толкования, не допускаемое лишь тогда, когда новый законотменяет целые институты права и сам распространяет свое действие, хотя и вбудущем, но все-таки на прошедшие события 577 .
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
