Диссертация (793539), страница 49
Текст из файла (страница 49)
В этом он отличается от более логичной позицииЮ.С. Гамбарова и Лабанда, утверждающих, что момент государственноговластвования охватывает лишь санкцию закона, а содержание нормы можетвырабатываться по-разному.В-четвертых, закон – это норма права, принятая в установленном заранеепорядке. Здесь, как и в третьем пункте, Г.Ф. Шершеневич полемизировал сН.М. Коркуновым. По мнению Г.Ф. Шершеневича, этот признак необходим дляхарактеристики закона: «выраженная не в установленной форме воля органовгосударственной власти не может быть признаваема за подлинную» 618 .
Поданному признаку можно провести различие между законом как актомгосударственной власти и личным актом представителя власти, полагает автор.На справедливое замечание Л.И. Петражицкого о том, что данный признакисключает из категории законов конституционные законы, так как они неукладываются в заранее установленную форму, Г.Ф. Шершеневич отвечает, чтос его точки зрения конституционные законы - не нормы права 619 .
Почемуправила, содержащиеся в конституционных законах, Г.Ф. Шершеневич лишаетхарактера норм права? Возможно, он отрицает за конституционными актамихарактер норм права по той причине, что они лишены санкции, ключевогопризнака права по Г.Ф. Шершеневичу. Санкция – неотъемлемый элемент616 Шершеневич Г.Ф. Общая теория права.
Вып. 2. М., 1911. С. 369-370.617 Там же, с. 382.618 Там же.619 Там же.221нормыправа,онапредписываетдержатьсяопределенногоповедения,составляющего содержание нормы права, под угрозой воздействия620. Санкция– это признание государственной властью обязательности той или иной моделиповедения, а основанием обязательности выступает веление государственнойвласти, выраженное в определенной форме621.
Государственная власть не можетобязать себя выполнять свои собственные веления под угрозой принуждения.«Если нормы права выражают собой требования, обращенные государственнойвластью к подчиненным ей, то правила, определяющие устройство идеятельность самой государственной власти, не могут иметь правовогохарактера», - пишет Г.Ф. Шершеневич 622 . Поэтому, резюмирует автор,основные законы выводятся из области права623, а следовательно, и основныезаконы – не законы. «Государственная власть не подчинена праву, потому чтотребование, обращенное к самому себе под угрозою, не имеет никакогозначения.
В действительности государственная власть находится под санкциейобщественного мнения, и этим правила ее деятельности переносятся в сферуморали»624.Нетрудно заметить, что автор занимает реалистическую позицию вистолковании государственной власти и отождествляет государственнуювласть с лицами (людьми), осуществляющими властные полномочия, еепредставляющими, ведь именно людям могут быть адресованы какие-либоправила, тем более под угрозой. Г.Ф. Шершеневич прямо об этом писал встатье «Определение понятия о праве» в 1896 г.
Лица, в руках которыхсосредоточена верховная власть, руководствуются собственным интересом,нравственными понятиями своего времени, опасением порицания со стороныобщества и желанием одобрения той среды, продуктом которой они сами620 Там же, с. 369.621 Там же, с.
369-370.622 Шершеневич Г.Ф. Определение понятия о праве / Ученые записки Казанскогоуниверситета. 1896. №6. С. 129; Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 1. С. 206.623 Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 1. С. 206.624 Шершеневич Г.Ф. Определение понятия о праве. С. 129; Шершеневич Г.Ф. Общаятеория права. Вып. 1. С. 206.222являются.
Нет такой силы, которая могла бы угрожать принуждениемверховной власти. Если бы такая сила нашлась, то верховная власть потерялабы свой суверенитет, перестала быть верховной. «Верховная власть неподлежит юридическим ограничениям»625.Отсюда этатистско-волюнтаристская трактовка закона. С одной стороны,закон у Г.Ф. Шершеневича – это продукт государства, производное отгосударственной власти. С другой, закон – это произвол, любые веления лиц,идентифицируемых с государственной властью (государством). Государство,государственная власть первичны по отношению к закону и праву. Еслиправило общежития не санкционируется государственной властью, непредписывается государственной властью как обязательное под угрозойнаказания, оно и не будет являться законом, нормой права.
Однако этатизм иволюнтаризм у Г.Ф. Шершеневича непоследовательный, более глубокий анализего правовых воззрений свидетельствует о противоречивости его теории. В«Народных представителях» (статья 1906 г.) Г.Ф. Шершеневича можно дажезаподозрить в либерализме: «в государстве почти вся жизнь определяетсязаконами, которые стесняют свободу каждого ради блага всех, но зато иобеспечивают свободу каждого против посягательств со стороны всех»626.Исключительную важность для верной интерпретации правовых взглядовГ.Ф.
Шершеневича приобретает вопрос о том, что собой представляетгосударственная власть.На первый взгляд, Г.Ф. Шершеневич придерживается реалистической иволевой теории власти. «Власть есть возможность навязывать свою волюдругому или другим, подчинять своей воле волю других, заставлять другихсообразовывать свое поведение с волею властвующего, вводить свою волю625 Шершеневич Г.Ф. Определение понятия о праве. С. 129-130.626 Шершеневич Г.Ф. Народные представители. М.: типография Г.
Лисснера и Д.Собко, 1906. С. 10-11. В литературе Г.Ф. Шершеневича причисляют к либералам, что далеконе в полной мере подтверждается его правовыми взглядами (Медушевский А. ГабриэльФеликсович Шершеневич: «Жизнь стремилась к освобождению индивида от опеки …» /Российский либерализм: идеи и люди. С. 622 – 627).223одним из существенных мотивов, определяющих поведение другого» 627 , пишет автор.
Возникает справедливый вопрос: что является основанием этогонавязывания,подчинения?ПомнениюГ.Ф.Шершеневича,восновеповиновения лежит страх и вера: «страх, что поведение, уклоняющееся отвнушаемого волею другого, грозит известными невыгодами, и вера, чтоповедение, согласное с внушаемым волею другого, обещает известныевыгоды». «Страх за свое благополучие и доверие к органам власти, какнаилучшемусредствуегообеспечения,составляютиндивидуальнопсихологическую основу государственной власти. Передача этих чувств отодного поколения к другому, передача этих чувств от одного индивида кдругому в массовом сожитии, составляет коллективно-психологическую основугосударственной власти» 628 , называемую Г.Ф.
Шершеневичем «чувствомзаконности». Чувство законности является на помощь страху, вырабатываетсяиз него, когда законное поведение входит в привычку629. Однако уже в этомместе мы можем наблюдать рассуждения и в духе психологической теориивласти.В другом месте Г.Ф. Шершеневич указывает на недостаточностьопределения власти, только как воли, поскольку «воля может быть и бессильна,а власть предполагает способность сделать свою волю мотивом поведениядругих»630.Следовательно,властьестькомбинациясилыиволи:«Государственная власть есть основанная на самостоятельной силе воля одних(властвующих) подчинять себе волю других (подвластных)»631.Где находится источник этой силы? Откуда у подвластного уверенность,что властвующий может отнять у него блага или дать их ему? Источник ее, поГ.Ф.
Шершеневичу, может заключаться, во-первых, в физической силе627 Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 1. С. 299.628 Там же, с. 207-208.629 Шершеневич Г.Ф. О чувстве законности / Ученые записки Казанскогоуниверситета. Книга 2 (февраль). Казань: типо-литография университета, 1898. С. 60.630 Шершеневич Г.Ф.
Общая теория права. Вып. 1. С. 224.631 Там же.224властвующих632, под которой имеется в виду сила армии и полиции, способныхпринуждением поддерживать веления власти. Во-вторых, важным источникомсилы, лежащей в основе государственной власти, выступает традиция, силасложившегосяпорядка633.В-третьих,пишетГ.Ф.Шершеневич,этоматериальное богатство властвующих и сама государственная организация634.Но главным источником силы, по мнению Г.Ф. Шершеневича, является«сочувствиенаселения,основанноенасознаниинеобходимостигосударственного порядка и на одобрении настоящей формы государственнойорганизации» 635 , - решительно склоняется автор к психологической теориивласти.В конечном счете, Г.Ф.
Шершеневич в трактовке государственной властиотказывается от волевой теории. Государственная власть оказывается у негосилой, порождаемой сочувствием и одобрением со стороны населения. Она неможет быть интерпретирована как воля (или произвол, возможностьнеограниченно действовать), если источник ее в сочувствии и одобрениинаселения, воля ограничена этим сочувствием и одобрением, следовательно, несвободна. Источником воли может быть только свобода.
В рассуждениях Г.Ф.Шершеневича ничем не ограничены и не порождаемы лишь «сочувствие иодобрение населения», потому «корень» государственной власти именно всочувствии и одобрении населения.Сложность явлений государственного властвования и неопределенностьихинтерпретациипорождаютнеопределенностьивинтерпретациипроизводных от государственной власти явлений и их понятий, в частностипонятия закона. Как указывалось, закон у Г.Ф. Шершеневича «непосредственноисходит от государственной власти». Эти слова, отталкиваясь от приведенныхвыше рассуждений Г.Ф. Шершеневича о государственной власти, могут бытьинтерпретированы в социологическом смысле – эти правила исходят от632 Там же, с. 224.633 Там же, с.
226.634 Там же, с. 228-229.635 Там же, с. 230.225населения (общества) и одобрены им, или как минимум основаны насочувствии и одобрении населения. Собственно так и может быть объясненаобязательность исполнения закона. Если исполнение закона обеспечиваетсягосударственной властью, то чем именно: силой армии и полиции, страхомподвластных или их согласием и одобрением?В учении о законе Г.Ф. Шершеневича волевая (волюнтаристская)трактовка закона не согласуется с предлагаемым понятием государственнойвласти.Двойственностьпониманиягосударственнойвластиинепоследовательность в использовании данного понятия делают теорию законаГ.Ф.
Шершеневича, в части его понятия, противоречивой, на первый взглядпредставляющейся этатистско-волюнтаристской, но при системном же анализеего политико-правовых взглядов частично тяготеющей, вопреки сложившемусястереотипу, и к социологической юриспруденции. Как пишет В.Н. Корнев, Г.Ф.Шершеневич обосновал концепцию государственной власти, которая былапротивопоставлена ее формально-юридической трактовке 636 . Потому труднопризнать вполне справедливой оценку учения Г.Ф.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
