Диссертация (793508), страница 70
Текст из файла (страница 70)
Но не менее интересной выглядит и позиция Г.А.Гаджиева, поддержавшего идею выделения юридических лиц публичного праваи юридических лиц частного права, а также отметившего, что по своейправовой природе Русская православная церковь является юридическим лицомпубличного права 747 . Обсуждение подобных идей в рамках действующегозакона невозможно. Требуется «выход» за пределы существующей доктрины.О.А.
Кузнецова по поводу рассматриваемой проблематики полагает, чтостановлениесистемыгражданскогоправаобусловленочетырьмясистемообразующими факторами, в том числе общностью природного качестваэлементов (норм права), дифференциально-интеграционный процесс, которыйведет к укреплению и совершенствованию системы через взаимное дополнениенорм права, индукцией – свойством системы достраиваться до завершенностичерез создание недостающих норм права, наличие постоянных прочныхфункциональных связей между нормами права 748 .
Это верное по сутиутверждениенеобходимодополнитьтем,чтоэтотдифференциально-интеграционный процесс может быть осуществлен только на основе ужесуществующейвыстраиванияправовойдоктрины,дополнительныхсвязейобосновывающейиновыхнеобходимостьмежотраслевыхформвзаимодействия.Все вышесказанное логически подводит ко второй из выделенных ранеепроблем развития гражданского законодательства на современном этапе «размытости» доктрины частного права.
Как отмечается в теории права,747Гаджиев Г.А. Экономическая эффективность, правовая этика и доверие к государству //Журнал российского права. 2012. №1 С. 12.748Кузнецова О.А. Специализация правовых норм как результат системности гражданскогоправа // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2007. Вып. 8. С. 79.340системность в сфере права и правового мышления проявляется на двух уровнях:на уровне конструирования правопорядка, где создается система права, и науровне постижения уже существующего правопорядка, где осуществляетсясистемное отражение правовой материи749.Но правопорядок определяется не только действующими нормами права,но и особенностями юридического мышления профессиональных группнаселения, обеспечивающих реализацию указанных норм - профессиональныхюристов. Спецификой развития гражданского права и законодательства вРоссии можно считать ориентацию на континентально-правовую систему.
Дажев советский период наличие связи с романо-германской правовой семьейощущалось достаточно отчетливо. «Институты и отрасли романо-германскогоправа для системного понимания и применения их на практике объективновостребуют знание доктринальных понятий и конструкций»750.Однако доктрина гражданского права в России не может быть признанасформированной. Существующие позиции по этому вопросу отличаютсяразноплановостью подходов и отсутствием единства не только в пониманиисодержания используемых терминов, но и в значении данного правовогоявления. Ссылки на значимость «доктринального исследования» в той или инойобластиправовогообщеобязательнуюрегулированияформулу,большеиспользованиесталипоходитькоторойнанекуюопределяетсянесодержательным значением, а традицией.
Несмотря на ориентацию проектаизменений Гражданского кодекса РФ на нормы германского права, копированиесуществующих правовых доктрин в немецком праве невозможно. В качествеодной из причин отмеченного явления можно назвать достаточно сильноевлияние правовых конструкций и моделей системы стран общего права.А.М.
Михайлов по данному поводу полагает, что «для представителяконцептуальнойюриспруденциидогмаправавыступаетвыражениемпрофессионального юридического мышления, которое понимается в русле749750Энгиш К. Вопросы теории права / Право XX века: Идеи и ценности. М., 2001. С. 125.Михайлов А.М. Указ. соч. С.67-68.341немецкого рационализма XVIII столетия по аналогии с математическимметодом»751.
С одной стороны, это мнение достаточно обосновано исоответствует объективной действительности. С другой точки зрения, всовременных условиях унификации правовых конструкций «открытия границ»для практикующих юристов по изучению и использованию преимуществиностранных юрисдикций четкость в границах того или иного типа правовогомышления будет размываться. Подобные проявления должны учитываться нетолько в теории права, но и при разработке гражданско-правовых конструкцийи совершенствования отдельных правовых институтов. Считается, чтоправоприменитель в отличие от законодателя раньше и сильнее ощущаетвоздействие позитивных и негативных факторов на правовое регулированиеобщественных отношений752.Однако в России к настоящему времени сложилась несколько инаяситуация.
Реформа гражданского законодательства осуществлялась не только ине столько вследствие выявления неких негативных факторов, требующихизменения или дополнения тех или иных норм. В правовую систему вводилисьинституты, которые были необходимы отдельным социальным группам иинститутам, обладающими возможностями лоббирования (к этим группамможно отнести и крупный бизнес, и юридические компании, отстаивающиеинтересы своих клиентов в зарубежных юрисдикциях, и государственныеорганы (например, Минэкономразвития), которые рассматривали заимствованиеправовыхконструкцийипонятийкакадекватнуюформуизмененияроссийского права без необходимого пути эволюционного развития.Можно привести и другие примеры : это, в частности, и хозяйственныепартнерства, и нормы о реорганизации юридических лиц, вопросы правовогорегулирования финансовых сделок.
Во многом проблемы заимствованиясвязаны и с деятельностью тех экспертов, кто достаточно хорошо знаком с751Михайлов А.М. Генезис континентальной юридической догматики. М., 2012. С.45.Маркина Е.А. Социально-политические аспекты применения норм права : Дисс. … к.ю.н.Челябинск, 2000. С.3.752342зарубежным правом, знает преимущества уже действующих там институтов истремится привнести их в нашу правовую систему753.Внастоящеевремявыделяюттриуровнядействияобщихзакономерностей - традиционный, модернизационный и ситуационный, которыеконкретизируютисторическинеобходимое.Всовременныхусловияхзаконодательные и доктринальные изменения подвержены модернизационному(глобализационные и интеграционные влияния) и ситуационному влиянию.«Ситуационныйуровеньзакономерностейопределяетсяжесткойнеобходимостью той или иной ситуацией (так, как она понимается).
Здесь,подчас до неузнаваемости искажалось, отдалялось, а то на время иперечеркивалось действие закономерностей высших уровней»754.Ситуационность, к сожалению, объективно связана с субъективнымвосприятием жесткой необходимости, что и ведет к тем противоречиям(«перекосам»), которые возникают при реформировании законодательства бездолжной научной проработки, при появлении и возвышении отдельныхправовых доктрин, не обеспеченным общественным и научным признанием.«Узаконение»доктрин,обусловленныхсубъективнымипредпочтениямиотдельных исследовательских групп, требуют их легализации, то есть принятияв виде законодательных изменений.
Для доктрин, действующих на основеобщественного признания, а также судебных доктрин, такое дополнительноеузаконение не требуется.Лавинообразноеувеличениеикрайнееусложнениемассивадействующего законодательства неоднократно критиковалось представителями753В качестве примера можно привести астрент (судебную неустойку), институт,включенный в ГК РФ.
Это заимствованный институт, для адаптации которого потребовалосьактивное участие Верховного Суда РФ. Ни один правовой институт нельзя перенести такимобразом, чтобы он был абсолютно идентичен тому, что существует в иной правовой системеили правопорядке.
См.: Иванова Т.Н., Монченко О.В. Французский астрент на российскийманевр: применение и правовое регулирование судебной неустойки в свете новогопостановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации №7 от 23.03.2016» //Вестник арбитражной практики. 2016. №2. С. 4-13; Ганжала В.А., Набережный А.Д.Верховный Суд изменил правила взыскания судебной неустойки. На что рассчитывать истцу// Арбитражная практика для юристов. 2017. №2. С.
34-43.754Косарев А.И. Историософия государства и права. М., 2012. С. 86.343различных областей права. Преодоление позитивистского подхода связываетсясдальнейшимразвитиемкодификацииипреодолениемсовременнойзаконодательной инфляция (избыточный рост числа правовых норм)755. Приэтом эксперты отмечают, что «экономические показатели стран с наименьшейнормативностью выше, чем у стран, где наблюдается высокая законодательнаяактивность»756.Увеличениечисланормативныхактовнеоказываетзначительного влияния на уровень правосознания субъектов гражданскогооборота. Теоретики права верно указывают на то, что развитие механизмаправовогорегулированиядолжнобытьнаправленона«необратимыепреобразования в образцах поведения субъектов права, их правосознании иправоотношениях, притекающие в форме правовых процессов»757.Трудно рассчитывать на такое «необратимое преобразование» в техслучаях, когда изменения законодательства в сфере частного права носятисключительно объемный и сложный характер.
В качестве примера можнопривестиизменениягражданскогозаконодательства,устанавливающегопорядок регистрационных действий в сфере недвижимости. В 1997 г. былпринят Федеральный закон «О государственной регистрации прав нанедвижимое имущество и сделок с ним»758, который впоследствии действовал сучетом изменений, внесенных на период до 01.01.2020 года759. С 1 января 2017государственнаяустановленном755регистрацияфедеральнымнедвижимостизаконом«Оосуществляетсягосударственнойвпорядке,регистрацииКабрияк Р. Кодификации.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
