Диссертация (793508), страница 69
Текст из файла (страница 69)
В ходе729Малахов В.П. Указ. соч. С. 325.Утверждение, что «правовую систему нельзя отождествлять с системой юридическихнорм. … она складывается из юридических норм и соответствующих действий, включаяусловия их совершений …, все социальные связи», стало почти классическим.
См.: КравитцВ. Право и теория систем / Право XX века: Идеи и ценности. М., 2001. С. 117. Стремление«заменить» право законом является следствием особенностей развития права в России.731О доверительной собственности (трасте): указ Президента РФ от 24.12.1993 №2296[Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс».732См.: Елисеева Е.Г. Эволюция института доверительной собственности (траста) в странахконтинентального права // Евразийский юридический журнал. 2015. №4.
С. 75-77;Колесникова С.Г. О проникновении института доверительной собственности (траста) всистему романо-германского права // Известия высших учебных заведений. Правоведение.2007. №5. С. 29-40 и др.733Попов И.Д. Распространение правовых позиций о доверительной собственности всудебной практике РФ // Российский судья.
2009. №10. С. 12-14; Багаев В. Владимир Путин730335дискуссий отмечалось, что в использовании траста имеются позитивныеэлементы, которые позволяют более эффективно защищать интересы лиц,вовлеченныхвданныеотношения,однаконестоитзабывать,чтопринципиальным моментом в определении «траста» как правовой конструкции,чужеродной для отечественной правовой системы, является невозможностьрасщепления права собственности, одновременного закрепления и правомочийучредителя траста, и непосредственно траста.
Однако широкое обсуждениетраста как института, традиционного для английского права, его преимуществ,недостатков, возможности включения в иные правовые системы, в том числе вправовую систему РФ, было обусловлено постепенным вовлечением этого,прежде всего, экономического инструмента в правовое сознание представителейкак науки, так и практики. Для многих специалистов в области частного правадальнейшее сближение различных правовых систем в этой части становитсяуже вполне приемлемым, в то время как в начале 90-х годов названный УказПрезидента РФ Б.Н.
Ельцина большинство юристов расценили как грубуюошибку и незнание основ гражданского права.Приведенный пример свидетельствует о том, что в содержаниигражданского права необходимо выделять социальные, волевые и юридическиефакторы. Именно к волевому элементу содержания гражданского праваотносятся «результаты преобразования через осознанные интересы и волевыедействиясубъектовправотворчествапотребностей экономического оборота»и734правореализацииобъективных. Указанные волевые действиясвязаны не только с потребностями участников оборота и их мотивацией поповоду использования гражданско-правовых конструкций. Действительно,многие правовые институты используются исключительно в узко эгоистичныхинтересах отдельных групп субъектов права. Более того: нередко правовыепереходит к доверительному управлению // Он объявил о создании в России трастов //https://zakon.ru/discussion/2015/3/25. (дата обращения: 18.08.2017) и др..734Арзуманян А.В.
Содержание гражданского права. Дисс. … к.ю.н. М., 2004. 167 с.336конструкции связаны с недобросовестностью участников бизнеса, стремлениемполучить прибыль, уйти от ответственности.Примитивизация гражданского права начнет уменьшаться только с тогомомента, когда подавляющее большинство субъектов гражданского оборотапридут к осознанию и принятию того факта, что «применение гражданскогозакона обусловлено социальной природой деятельности, направленной навыполнение функций гражданского права»735. Если социальная цель и задачаотсутствуют, то данная правовая конструкция не должна использоваться нетолько по причине императивного требования закона (невозможно ввести втекст закона все требуемые запреты), но, прежде всего, на основании развитогоправосознания субъектов права, не допускающих такого применения736.Решение обозначенной проблемы имеет значение не только для развитияи совершенствования современного гражданского оборота, повышения уровняинвестиционной привлекательности российской юрисдикции, основанной надобросовестном применении правовых норм.
Важно напомнить, что цельприменения именно «тех институтов и тех отраслей права, которыепредназначены для регулирования именно этих конкретных отношений»,связано с построением правового государства, что неоднократно подчеркивалВ.Ф.Яковлев.Соответственно,обозначенныевышезадачисамымнепосредственным образом связаны не только с доктриной частного права встране, но и с практическим взаимодействием всех отраслей права737.В российской юридической науке достаточно давно идет активнаядискуссия о новой системе взаимодействия частного и публичного права.Отмечается, в частности, что «не исчезновение границ между публичным и735Еременко А.С. Методологические начала теории применения гражданского закона //Арбитражный и гражданский процесс.
2011. № 8. С. 40.736Классическим примером, иллюстрирующим наш вывод, является использованиеорганизационно-правовых форм некоммерческих организаций для фактического ведениябизнеса, «ухода» от гражданско-правовой ответственности, минимизации налоговой нагрузкии пр..737См. : Яковлев В.Ф. Правовое государство: вопросы формирования. М.: Статут, 2012. С.118.337частным в праве, а исчезновение самого характера публичности и частностипроисходит сегодня»738. В.Ф.
Попондопуло утверждает, что «дуализм (делениена частное и публичное), а не единство права – определяющий момент в егопонимании» 739 . Были также выдвинуты и обоснованы весьма значимыеконцепции конвергенции 740 и межотраслевого взаимодействия в праве 741 ,однако процесс сближения частного и публичного права протекает болезненнои вряд ли может привести к их слиянию. Деление права на две отрасли –частноеипубличное–взападныхстранахрасцениваетсякакосновополагающее, обусловленное природой регулируемых общественныхотношений. Свершившимся фактом такое деление права стало и в России, чтопредопределяется процессом ее интеграции в мировое сообщество742.Обозначенный процесс сближения публичного и частного права имеет исерьезный недостаток.
Происходит достаточно серьезная публицизация многихобщественных институтов, что может привести к нежелательным последствиям.Использование цивилистического инструментария и гражданско-правовыхтерминов 743 «прикрывает» истинный характер и правовую природу явлений,которые подчиняются логике публичного порядка. В.Ф. Яковлев неоднократнопредупреждал, что «надо четко обозначить сферы действия публичного права,ибо все остальное должно охватываться частным правом»744.738Малахов В.П. Указ.
соч. С. 481.Попондопуло В.Ф. Проблемы единства и дифференциации российского права изаконодательства // Российский юридический журнал. 2011. №1. С. 28.740См., напр. : Коршунов Н.М. Частное и публичное право: проблемы формирования основсовременной теории конвергенции // Журнал российского права. 2010. №5. С. 66-72;Харитонова Ю.С. Конвергенция частного и публичного в предпринимательскомзаконодательстве и праве // Вестник Нижегородского университета им. Н.И. Лобачевского.2016. №2. С. 173-180; Челышев М.Ю. О системе гражданско-правовой отрасли //Юридический мир. 2009.
№2. С. 36-41 и др..739742Попондопуло В.Ф. Система общественных отношений и их правовые формы (к вопросу осистеме права) // Правоведение. Известия высших учебных заведений. 2012. №4. С.85.743Яковлев В.Ф.: «Приходится затрачивать немало усилий, чтобы произвести «зачистку»,чтобы терминология гражданского права не подправлялась и не деформировалась приподготовке публично-правовых актов». Яковлев В.Ф. Правовое государство: вопросыформирования.
М.: Статут, 2012. С. 184-185.744Яковлев В.Ф. Там же.338Так, например, в инвестиционной сфере требуется четко обозначитьпределы государственного вмешательства, не подменяя государственныеинституты и органы власти фактически аффилированными структурами за«фасадами» организационно-правовых форм юридических лиц частного права.Инвестиционные решения должны принимать не государственные структуры, ачастные инвесторы.
Именно в таком случае эффективность хозяйственной ифинансовой деятельности будет возрастать. При этом установление пределовучастия государства в экономической или иных сферах не означает умаленияего регулирующей или контролирующей деятельности, способствующейнаведению должного порядка в общественной жизни и экономике.Преодоление проблем построения системы гражданского права ичастного права в целом может быть решено как через усилия «юридическиграмотного,высокопрофессиональногозаконодателя,которыйвсвоейправотворческой деятельности в максимальной степени стремится отразить и«трансформировать» системность общества»745, так и через развитие доктрины,которая должна не просто насаждаться законодателем, а эволюционировать иразвиваться вместе с юридическим сообществом. Позитивистская доктринаотучилаюристовотпривычкирешатьпрактическиевопросыметодологического характера746.На наш взгляд, эта проблема должна рассматриваться несколько в иномдискурсе.
Существует определенная зависимость правосознания юристов,которые не могут преодолеть консерватизм мышления и выйти за пределызаконодательных границ. Так, например, реформировании законодательства оюридических лицах в России обозначило массу проблем доктринальногохарактера, которые, по сути, так и не были решены законодателем. В частности,разграничение юридических лиц на организации частного и публичного права.745Марченко М.Н. О признаках «системы» и системном характере права // ВестникМосковского городского педагогического университета.
Серия «Юридические науки». 2010.№1. С. 42.746Пугинский Б.И. Инструментальная теория правового регулирования // ВестникМосковского университета. Серия 11. Право. 2011. №3. С. 23.339Очевидно, что фактически такое разграничение существует. Более того,современные виды некоммерческих организаций не могут дать полноценноепредставлениеотехфункциях,скоторымисвязанытеилииныеорганизационно-правовые формы.Прежде всего, речь идет о государственных корпорациях, публичноправовых компаниях.