Диссертация (793508), страница 61
Текст из файла (страница 61)
Еще644645См. : СПС «КонсультантПлюс»Нерсесян В.С. Современное право: теория и методология. М., 2012. С. 125.296в советский период появились концепции «коррективы» и «гибкости» закона,исходившие из возможности отступления от содержания закона на основанииправосознания или со ссылкой на необходимость борьбы с шаблоном,формальным применением права 646 , которые были на тот момент времениподвергнуты критике. В условиях рыночной экономики свобода экономическойдеятельности становится важнейшей составляющей как экономического, так исоциальногоразвития.Соответственно,правосознаниядолжностатьнадлежащим регулятором применения диспозитивных положений правовыхнорм.Особенностьгражданско-правовогомеханизмарегулированияобщественных отношений заключается в наличии свободы как составной частидиспозитивности.
Увеличение публично-правовых средств уменьшает объемэтой свободы, что, для краткосрочного периода, может показать некуюположительную динамику регулирования, но в долгосрочной перспективе,напротив, минимизирует позитивное содержание той свободы осуществлениягражданских прав, которая заложена в методе гражданского права. Верноотмечено,что«ценностьправоспособностикаксубъективногозаключается в реализации заложенных в ней возможностей»647права. но кприведенному высказыванию следует добавить, что реализация должнаосуществляться своей волей, в своем интересе и по своему усмотрению.«Тенденция развития права в сторону определенности, беспробельности,регламентированности есть опрощение права, его примитивизация.
Из праваисчезает мудрость справедливости»648. При этом важной проблемой становитсяопределение «вмешательства» государства или определение степени влияниягосударства на регулируемые правоотношения. Не секрет, что многие646Калмыков Ю.Х. Вопросы толкования и применения гражданско-правовых норм // http://juristlib.ru/book_4185.html (дата обращения: 08.08.2013).647Сулейманова С.А. Проблемы гражданско-правового статуса граждан / Проблемысовременной цивилистики: Сборник статей, посвященных памяти профессора С.М. Корнеева/ Отв. ред. Е.А.
Суханов и М.В. Телюкина. М.: Статут, 2013. С. 68.648Малахов В.П. Указ. соч. С. 492.297хозяйствующие субъекты готовы воспользоваться легитимными правовымимеханизмами для извлечения прибыли. При этом не происходит формальногонарушения норм, однако, наносится ущерб общественным интересам ипубличному порядку. Обычной становится практика, когда субъекты, помимособственно заключения соглашения о координации действий, договариваются отом, какие установленные государством юридические правила они не будутсоблюдать (или каким образом соответствующие правила будут имиобходиться).
В результате возникают дополнительные возможности длязлоупотреблений со стороны недобросовестных участников гражданскоправовых отношений.Приведенные факты убедительно доказывают значимость не толькоразвитиязаконодательствавсовременныйисторическийпериодисовершенствование доктрины гражданского права, но и реформированиесудебных подходов в рассмотрении гражданско-правовых споров. Этообъясняется значением судебной практики именно для развития доктрины, длякоторой она является источником приращения знаний, для законодателя,который основывается на выводах высших судебных инстанций.
Внерассмотрения спора о природе судебной практики как источника права,значимость этого явления для цивилистической науки не вызывает сомнений649.Как уже неоднократно отмечалось, современное состояние гражданскогозаконодательства связано с серьезными изменениями многих институтов.Многие из осуществляемых в настоящее время реформ были апробированысудебной практикой. Оценивая в целом проект изменений ГК РФ (и ужепринятые изменения), следует отметить его высокое позитивное содержание. Внем были учтены и те наработки, что сложились за два десятилетия применения649Судебное правотворчество и его легитимация как источника права основано на проблеменеопределённости и неполноты норм гражданского законодательства, что невозможнопреодолеть постоянным изменением действующих норм и детализацией правовогорегулирования. Рассматриваемые вопрос является одним из центральных в правовой науке, иего решение находится, прежде всего, в доктринальной плоскости.
См.: Карапетов А.Г.Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М.:Статут, 2011. 308 с.298ГК РФ, требования к унификации с зарубежными общепризнанными нормами,и потребности изменившихся экономических реалий. «Механизм правовыхпреобразований, осуществляющихся в обществе, обусловлен в свою очередь,целым рядом факторов: соотношением между местными традициями иусилиями достичь национальной или международной унификации права, рольюсудов в развитии или сдерживании реформ и др.»650.В первые годы перехода к рыночным отношениям в обществе, даже впрофессиональной юридической сфере широкое распространение имелисложившиеся в юридической науке представление о значимости договора какрегулятора, который может заменить закон, и об «уходе» государства отрегулирования экономических отношений и роли рынка.
Сложные процессыпереходакновымэкономическимусловиям,криминализациямногихобщественных сфер, коррупция породили разочарование и в действенностиправовых механизмов, и в способности судебной системы выйти на должныйпрофессиональный уровень разрешения судебных споров. Отказ от позитивизмакак единственной основы правопорядка позволяет преодолеть сохраняющеесяпредубеждение в действенности лишь нормативного регулирования.
Несмотрянасуществующиепроблемы,неподлежитсомнениютотфакт,чтопрофессиональное юридическое сообщество готово «понизить «нормооборот» ипозволить участникам правовых отношений самим выбирать механизмы и типырегулирования, исходя из принципа свободы договора»651.С другой стороны, следует отказаться от упования исключительно наприоритетсвободногодоговорногоусмотрениясторонвгражданскихправоотношениях. Свобода в гражданском обороте возможна лишь при наличиижестких650самоограниченийуегоучастников,ивотсутствиетакихИсаев И.А.
Право и общество (социолого-правовые проблемы в современной западнойнауке) (Обзор) / Право XX века: Идеи и ценности. М., 2001. С. 315.651Примаков Д., Дмитриева А. Стабильность законодательства и законодательная политика впостсоветских и постсоциалистических странах // Право и правоприменение в России:междисциплинарные исследования / под ред. В.В. Волкова. М., 2011.
С. 78.299самоограничений у участников оборота, они могут вводиться не только назаконодательном уровне, но и определяться решениями судебных органов.По нашему мнению, задачей современного этапа развития гражданскогоправа является не только изменение положений закона, но и изменениеправосознания субъектов, стремление к реализации собственного усмотрения вгражданских правоотношениях при соблюдении основополагающих принциповчастного права, в том числе направленных и на ограничение осуществлениягражданских прав. При этом одной из тенденций дальнейшего развитиягражданского законодательства будет являться укрепление позиции договоракак основного механизма регулирования гражданских правоотношений652.Вкачестведоказательстваданногоположенияможнопривестидействующую редакцию п.2 ст.
5 ГК РФ , в соответствии с которой обычаи,противоречащие обязательным для участников соответствующего отношенияположениям законодательства или договору, не применяются. В иерархииисточниковгражданскогоправадоговордолжензаниматьфактическиоднопорядковое место с законом, за исключением случаев, когда верховенствоположений закона диктуется соображениями публичных интересов.Все сказанное, на наш взгляд, дает основание утверждать, что задачейсовременного этапа развития гражданского права является не только изменениеположений закона, но и изменение правосознания субъектов, стремление креализации собственного усмотрения в гражданских правоотношениях присоблюдении основополагающих принципов частного права, что являетсясвидетельством усиления начал диспозитивности в гражданском праве,следствием которого должно стать включение договора в систему источниковгражданского права, за исключением случаев, когда верховенство положенийзакона диктуется соображениями публичных интересов.652См.
: Примак Т.К., Зайцев О.В. Принцип диспозитивности как основа развитияэкономических отношений // Вестник Балтийского федерального университета им. И. Канта.Серия: Гуманитарные и общественные науки. 2014. №3. С. 126-130.300И.А. Покровский однажды справедливо отметил, что «пока гражданскоправовая жизнь течет вяло, движимая инерцией исстари заведенного порядка,пока индивидуальное творчество в этой области еще не играет заметной роли,до тех пор известная неясность или неопределенность правовых норм не даетсебя больно чувствовать. Но дело решительно меняется с того момента, когдавозникает потребность в большей личной энергии и в большей личнойинициативе, тогда определенность права становится непременным условиемэтих последних, становится вопросом самой личности.
Индивид, поставленныйлицом к лицу с обществом, государством, имеет право требовать, чтобы емубыло этим последним точно указано, чего от него хотят и какие рамки емуставят»653.Правовой резерв – имеющиеся в ГК РФ возможности гражданскоправового регулирования отношений, которые им прямо не предусмотрены, нопо своему характеру относятся к предмету гражданского права. Развитие общихположений ГК РФ об обязательствах соответствует данной тенденции654.Система частного права в Российской Федерации практически постояннонаходится на острие различного рода преобразований. В 90-х годах XX века,произошедшие социально-экономические и политические преобразования(сравнимые с революционными переменами начала XX века), потребоваликоренного пересмотра гражданского законодательства, его основ. Начало XIXвека также связано с разработкой широкомасштабных изменений гражданскогозаконодательства.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
