Диссертация (793508), страница 62
Текст из файла (страница 62)
Вне зависимости от причин предполагаемых изменений,последствия любого масштабного реформирования ощущаются довольно долго.653Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Петроград, Юридическийкнижный склад «Право», 1917 г. Правовая база «Гарант».654См.: Витрянский В. Судебное толкование некоторых новелл об исполнении обязательств иответственности за их нарушение // Хозяйство и право. 2017. № 3 (Приложение). С. 3 – 48;Витрянский В.В. Реформа российского гражданского законодательства: промежуточныеитоги.
М.: Статут, 2016. 431 с.; Витрянский В.В. Реформа части первой Гражданскогокодекса Российской Федерации // Арбитражные споры. 2016. № 1. С. 70 – 83; Карапетов А.Г.,Павлов А.А., Сарбаш С.В., Сулейманов Р.У. Комментарий к Постановлению ПленумаВерховного Суда РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общихположений ГК РФ об обязательствах и их исполнении» // Вестник экономическогоправосудия Российской Федерации. 2017. № 3. С. 87 - 183.301Значительную долю негатива, являющегося следствием реформы гражданскогозаконодательства, принимают на себя судьи, поскольку единообразноетолкование новых норм гражданского законодательства для применения судамизаранее не формируется655.Обсуждаемому вопросу уделил много внимания М.Н.
Толчеев. Исследуя,по утверждению автора, идеальную картину правовой действительности идоктринальные аспекты правовой природы судейского усмотрения, оннастаивает на том, что его (судейское усмотрение) нельзя отождествлять с«диспозитивностью суда» 656 . Суд выступает как субъект, имеющий толькопубличные интересы, а потому он не имеет права выбора, воспользоваться илинет предлагаемой нормой права порядком действий в той или иной ситуации,складывающейся в ходе разбирательства конкретного дела.Таким образом, одной из обоснованных позиций в современной наукеявляется признание того факта, что судейское усмотрение — это явление иногоплана, нежели диспозитивность в распоряжении своими правами участникомпроцесса (а если шире, то участников гражданских правоотношений).Существенное значение, на наш взгляд, имеет констатация того, что суд следуетпубличным интересам, однако понятие «публичные интерес» многозначно иимеет довольно противоречивые трактовки в современной научной литературе.Так, например, остается неясной следующая ситуация : если в споре участвуетпублично-правовое образование, оно также отстаивает публичные интересы?Идентичны ли данные интересы тем, что преследует суд, рассматривая спор,вытекающийизгражданскихправоотношений?Представляется,чтовсовременной российской науке по-прежнему имеют своих сторонниковтрадиции советского периода, связывающие функции суда с «обвинительной»позицией государства.
По мнению высшей судебной инстанции «ограниченияправ и свобод могут быть оправданы публичными интересами, если такие655Багаев В. Единственный доктор для закона - это судья [Интервью с С.В. Сарбашем] //Закон. 2017. № 4. С. 6 - 19.656Толчеев М.Н. Судейское усмотрение и дискреционные нормы в гражданскомпроцессуальном праве // http://tolcheev.ru (дата обращения: 02.08.2013).302ограниченияотвечаюттребованиясправедливости,являютсяпропорциональными, соразмерными и необходимыми для целей защитыконституционно значимых ценностей»657.На наш взгляд, данное определение и содержащиеся в нем критерии могутбыть использованы и для решения споров, связанных с применениемгражданскогозаконодательства.Весьмапоказательнымивэтомпланепримерами являются споры, связанные с изъятием земельного участка длягосударственных (муниципальных) нужд.
И законодатель, и судебная практикаисходят из обязательного соответствия принимаемого решения цели этогоспособа прекращения права собственности – достижение общественнополезных задач (в исключительных случаях!), когда их достижение невозможнобез ограничения частных интересов, то есть без изъятия земельного участка658.Но это не могут быть интересы иных частных субъектов, даже если ихдеятельность опосредовано связана с общим благом.
Верховный Суд РФ указал,что необходимо при рассмотрении подобных споров устанавливать наличиеправовых оснований для изъятия частной собственности, имеющийся при этомпубличных интерес и соразмерность вмешательства публично-правовыхобразований в частные интересы. Основной задачей при этом являетсясохранение баланса интересов в осуществленииимущественных прав,гарантированных ст. 35 Конституции РФ659.«С точки зрения позитивизма, перед юристом стоит простая и яснаязадача – понять закон, исходя из него самого»660. Но такое понимание являетсяантагонизмом657реальныхобщественныхотношенийкаксовокупностиСм. : О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в видезаключения под стражу, домашнего ареста и залога: постановление Пленума ВерховногоСуда РФ от 19.122013 №41 (ред.
От 24.05.2016) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2014. №2.658В мотивировочной части судебного решения должно быть указано, какие публичныеинтересы подлежат защите. См.: О применении судами некоторых положений раздела I частипервой Гражданского кодекса Российской Федерации: постановление Пленума ВерховногоСуда РФ от 23.06.2015 №25, п. 79 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2015. №8.659Обзор судебной практики Верховного Суда РФ №1 (2016), утв. Президиумом ВерховногоСуда РФ 13.04.2016, п.2 // СПС «КонсультантПлюс».660Поротиков А.И. Обычай в гражданском обороте / Обычай в праве: Сборник.
СПб., 2004. С.225.303юридических фактов, от оценки которых крайне сложно отойти в суде,оставшисьнапозициисправедливого(позитивистского)разрешениявозникшего спора. Именно столь яркая приверженность закону как источникуправа,сформированногогосударством,послужилоразвитиюидеиестественного права.Столкновение различных концепций правопонимания определяет иразличия во взглядах на содержание судейского усмотрения, определение егосодержания. С позиции позитивизма, формализм как теория судейскойобязанности требует от судей применять нормы права там, где они существуют,и не отклоняться от них, даже если, применяя их, судья совершаетнесправедливость661.
Подобный формализм продиктован стремлением кследованию положениям закона как единственного фактического источникаправа.Иные возможные источники с позиции судебного правоприменения«умаляются», или подвергаются правовой оценке с точки зрения ихсоответствия закону.
Определенное влияние оказало и главенствующая вроссийскойтеорииправаприверженностьосновамромано-германскойправовой семьи, где не признавались в качестве источника права ни судебнаяпрактика, ни судебный прецедент (в различном понимании значения данныхтерминов). С другой стороны, достаточно устойчивой является позиция техученых, кто рассматривает существование так называемых «вторичных норм»,то есть норм, созданных судебной практикой, проявляющихся в обыкновенияхсудебной практики, в отличии от первичных норм, созданных законодателем662.Если вернуться к анализируемому ранее понятию публичного интереса,обнаружится, что в различных правоотношениях содержание указанногопонятия может ы большей степени соответствовать государственным задачам,то есть публичный интерес определяется целями и функциями публично661Стоукс М. Формализм, реализм и концепция права / Право XX века: Идеи и ценности /отв.
ред. Ю.С. Пивоваров. М., 2001. С. 154.662См. : Нерсесян В.С. Современное право: теория и методология. М., 2012. С. 121-122.304правовых образований. В иных ситуациях акценты смещаются. В содержаниипубличного интереса будет преобладать общественная значимость того илииного явления, отражать интересы общества, то есть большинства. Например,допускается обнародование и использование изображение гражданина (п.1 ст.152.1 ГК РФ) в случаях, если имеет место публичный интерес, в частности еслитакой гражданин является публичной фигурой (занимает государственную илимуниципальную должность, играет существенную роль в общественной жизни всфере политики, экономики, искусства, спорта или любой иной области), аобнародование и использование изображения осуществляется в связи сполитической или общественной дискуссией или интерес к данному лицуявляется общественно значимым663.Вероятно, формирование и разъяснение четких рекомендаций порассматриваемымвопросамвкаждомконкретномслучаеобъективноневозможно.
Несмотря на явную тенденцию к формализации правовыхинститутов и процедур, «только в редких, совершенно очевидных ситуацияхприменение права судом к определенному набору фактов бывает простым. Вбольшинстве же случаев такое применение невозможно без сложной изатратной по времени работы по установлению и логическому выстраиваниюфактов»664.
Необходимость самостоятельного осознания и усвоения смысла тойили иной нормы права, возможности ее применения к конкретной правовойситуации возлагается на непосредственного правоприменителя и суд.Несмотря на приверженность романно-германской континентальнойправовой системе, однозначно отказаться от правовой оценки судейскогоусмотрения как важнейшей составляющей применения права невозможно665,663См. : О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданскогокодекса Российской Федерации: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015№25, п. 44 // Бюллетень Верховного Суда РФ.
2015. №8.664Амирова М.А. Международные судебные учреждения и внутреннее право РоссийскойФедерации: монография. М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2014. С. 208.665Косарев А.И. Историософия государства и права. М., 2012. С. 120.305причем в условиях взаимопроникновения различных правовых системзначимость данного явления лишь возрастает.Соднойстороны,нетникакихоснованийотказыватьсяотосновополагающего конституционного принципа правосудия, состоящего из«двух взаимосвязанных элементов: судьи независимы и судьи подчиняютсяКонституции и федеральному закону. Разорвать, изолировать эти положенияневозможно, ибо независимость судей обусловливается их подчинением толькоКонституции и закону, а такое подчинение реально лишь при условии, что онидействительно независимы»666.
Данный принцип является базой дляформирования судебной власти и обеспечивает законность судопроизводства вцелом в масштабах всей страны.Анализ правового значения судейского усмотрения с доктринальнойпозицииобнаруживаетсвязьсглобальнымисоциально-философскимивопросами, далеко выходящими за пределы юриспруденции. Что определяетдеятельность суда – закон как средство выражения государственной воли илипотребности защиты интересов народа в самом широком понимании данногопонятия? В зависимости от однозначности ответа на данный вопрос,совершенно в ином ключе может быть выстроена последующая аргументация.«Судья как субъект правоприменения является физическим воплощениеморганагосударственнойвласти(судебной)иуполномоченприменятьматериальный и процессуальный закон» 667 .
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
