Диссертация (793508), страница 24
Текст из файла (страница 24)
Содержание рецепции права // NB: Вопросы права и политики. 2013. № 6.С.42-62. DOI: 10.7256/2305-9699.2013.6.818. URL: http://e-notabene.ru/lr/article_818.html. (датаобращения: 17.10.2015).228Михайлов А.М. Генезис континентальной юридической догматики.
М., 2012. С.93.229Косарев А.И. Историософия государства и права. М., 2012. С. 144-145.230Филиппов А.Н. Учебник русского права. Пособие к лекциям. Часть I. Юрьев, 1907.118правопорядков к собственному. Неслучайно в современном праве выделяют ифеномен «внутренней рецепции» (внутри отдельно взятой правовой системы),когда оценивается, насколько закон рецепирован теми, кому он предназначен,то есть в какой мере общество приняло и переварило закон»231.Следует обратить внимание на те определения рецепции (от лат.
receptio принятие), которые ориентированы не на процесс заимствования, а на«восстановление действия (отбор, заимствованием, переработка и усвоение)того нормативного, идейно-теоретического содержания римского права,которое оказалось пригодным для регулирования новых отношений болеевысокой ступени общественного развития»232. В этом определении и находитсяосновное «ядро» успешности процесса рецепции римского права. А.
Марей233верно указывает, что многими исследователями не принимается в расчет приизучении рецепции римского права наличие важнейшего элемента данногопроцесса - глосса (те заметки, которые оставляли на полях правовых текстов и вдальнейшем объединялись в гигантский комментарий - ординарная глосса).Таким образом, между римским частным правом и современнымзаконодательством той или иной эпохи есть разделяющий элемент – доктрина.«Генетической основой континентального права является схоластическаятрадиция, деятельность средневековых глоссаторов … право начинаетрассматриваться как стройная логическая система … создали системуфундаментальных понятий, составляющих основу общей части гражданскогоправа»234. Важнейшей особенностью рецепции римского права является то, чтоона была произведена не в полном объеме его текстов, а лишь в той их части, вкакой они подверглись глоссированию.
Источники не действующего на тотмомент государственного строя, были переработаны и модифицированы поднужды конкретной исторической и социальной формации. Тем самым процесс231Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 440.Косарев А.И. Историософия государства и права. М., 2012. С. 143.233Марей А. FAQ: Рецепция римского права //www.postnauka.ru (дата обращения 17.10.2015).234Михайлов А.М. Указ.
соч. С.131-132.232119формирования континентального права оказался взаимосвязан с развитиемправовой догматики. При этом нет никаких сомнений в общности корнейромано-германской правовой семьи и семьи стран общего права. Однакопроцесс «принятия» данного источника, то есть условия рецепции оказалисьразличными.Несмотря на наличие заимствования зарубежных правовых конструкций ипонятий российским правом, а также традиционное признание того, чтоотечественная правовая система включена в континентальное право, российскаясистема обладает гораздо более глубоким отличием от континентальнойсистемы, чем обычно считается235. Основной причиной, позволяющей говоритьосамобытностиотечественнойправовойсистемы,и,преждевсего,гражданского права как предмета нашего исследования, является наличиеюридическойнаукикаксамостоятельногоявления,сформировавшегоотечественную правовую доктрину.ПомнениюС.Ю.Филипповой,современнаяотечественнаяюриспруденция унаследовала структуру юридической науки, сложившуюся поддействием целого ряда обстоятельств:1) результатов трех дискуссий о системеправа, в результате которых сформировалось представление об отрасли права исложилисьпредставленияотечественногоосоставезаконодательства;3)этихотраслей;сложившихся2)кодификациинаучныхшкол;4)прикладного удобства классификации научных квалификационных работ поспециальностям научных работников»236.Данная характеристика, на наш взгляд, связана с советским периодомформирования правовой системы страны и ее выражением в научных235Малахов В.П.
Концепция философии права. М., 2007. С. 327. Подобных «смешанных»правовых систем достаточно много. Марченко М.Н. выделяет, например, право штатаЛуизианы, Квебек, как пример того, что эти правовые системы в силу исторических или иныхпричин органически сочетают в себе «смешанные правовые традиции», свойственные какромано-германскому, так и англосаксонскому праве.
См.: Марченко М.Н. Государство иправо в условиях глобализации. М.: Проспект, 2015. С. 296-297.236Филиппова С.Ю. О частноправовой науке: теоретическое обоснование, поископтимальной структуры // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2012. №4.С.132.120исследованиях того времени. Вместе с тем, характерные черты правовойсистемы России и ее гражданское право были сформированы еще вдореволюционный период, и именно они стали базисом для развитияцивилистической науки во все последующие исторические периоды.Однако, как отмечалось в литературе, уже с начала XIX в. российскаяправовая система приобретает и другие черты, которые свойственные как длядореволюционного, так и для советского и постсоветского права:а) деление на отрасли права;б) деление на частное и публичное право;в) кодифицированность права;г) заимствование (рецепция) положений римского права (в советскийпериод об этом можно говорить условно)»237.Отмеченная условность рецепции римского права связана с тем, чторецепции подвергались не нормы римского частного права, а правовые нормыкодифицированного европейского законодательства.
При этом правильнее вестиречь о трансформации европейских правовых норм с учетом не только ужесуществовавшего в России уровня правового регулирования, сколько обопределении потребности в рецепировании тех или иных институтов, ихосмыслении под влиянием тех доктрин, которые складывались в отечественнойнауке гражданского права.Следует подчеркнуть, что процесс рецепции и правопреемства не могут ине должны противопоставляться. Они взаимозависимы и взаимообусловлены :рецепция определяется условиями правопреемства ранее действовавшегомеханизма правового регулирования, возможностью «встраивания» в тестандарты правосознания и принятия права, которые существуют в обществе вконкретный период исторического развития.
Как совершенно верно отмечалВ.А. Рыбаков, «код правового развития заложен в преемственности, котораяпроявляется: а) в диалектическом законе отрицания отрицаний; б) в237Рассказов Л.П. Сходство и различие правовой системы и романо-германской правовойсемьи // Ленинградский юридический журнал. 2013. №4. С. 79.121исторической памяти; в) в правовом менталитете и правовом мышлении; г) внациональном языке»238.Такимобразом,наформированиесовременногообликанаукигражданского права, доктрины, сформировавшейся в современных условиях, атакже гражданского законодательства оказывали и продолжают оказыватьвлияние все выявленные факторы одновременно: и рецепция зарубежныхправовых конструкций, и заимствование правовых элементов прошедшейисторической эпохи.
В данном контексте следует поддержать позицию В.А.Рыбакова о том, что «исходя из характера, содержания используемых вправотворчестве норм, можно выделить преемственный способ развития права он основывается на правовом наследстве своей страны, способ рецепции - в егоосновележатнормыиностранногоправаиспособтрансформации(имплементации) - когда законодатель использует нормы международногоправа»239.В последнее время все более активно стало использоваться понятие«юридическаяконвергенция»,подкоторымпонимается«процессвзаимодействия элементов внутри системы права, права и иных регуляторовотношений в обществе, а также правовых систем различных государств,характеризующийся сближением, увеличением количества связей междуэлементамисближающихсяобъектовиопределеннойстепеньюсогласованности воздействия этих элементов на общественные отношения»240.Иногда ученые (например, Р.
Кабрияк) оперируют понятием «трансплантацияиностранного кодекса», которая, по их мнению, «приобретает больше шансовна успех в случаях, когда она является частичной, ограничиваясь переносом невсех, но определенных положений кодекса (...) частичная трансплантация238Рыбаков В.А. Преемственность - код правового развития // Современное право. 2008. №10.С.9.239Рыбаков В.А. Преемственность и рецепция - способы развития национального права //Юридическая техника. 2011. №5. С. 19.240Третьякова О.Д. Юридическая конвергенция. Автореферат дисс. … д.ю.н.
Владимир, 2012[Электронный ресурс] // http://www.sci.vlsu.ru/main/autoref/2012.aspx (дата обращения:26.01.2017).122иностранного кодекса позволяет снизить риск его неэффективности». При этом«на выбор модели кодекса может равным образом оказать влияние аура,распространяемая доктриной той страны, которая создала выбранный кодекс»,иэтотвыбор«может обуславливатьсянекоторойсоциологической икультурной близостью между этими странами» 241.Невозможность использования только рецепции как основы развитиянационального законодательства и невозможность «технического» переносаправовой системы другого государства подчеркивали и дореволюционныероссийские цивилисты, в том числе С.А.
Муромцев, который отмечал: «Если бывздумали составлять понятие о римском праве на точном основанииопределений и делений, извлекаемых римскими юристами, не обращаявнимания на практическую, жизненную сторону их теорий, то представление оримском праве, как системе в высшей степени бессвязной, преисполненнойпротиворечий и логического хаоса, неминуемо должно было выдвинуться напервый план»242.Значение доктрины и научного обоснования кодификации гражданскогоправа анализировалось и в трудах И.А. Покровского 243 .
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
