Диссертация (793508), страница 22
Текст из файла (страница 22)
Малахова. М.,2007. С. 604.106правотворчества и его следование догме гражданского права проявляется и вследованиикоторыхприобретенныхдопустиморанеелишьдоктринальныхпутемустановок,трансформацииизменениеправосознанияиправопонимания значительной части юристов и (главное) законодателя.От доктрины ждут четкого понимания и толкования сущности и значенияпроисходящих процессов, ответов на многочисленные вопросы, возникающиена практике, и формулировки таких решений, которые будут устраиватьбольшинство заинтересованных в этом субъектов (суды, правоприменителей,адвокатов, законодателя и пр.). Так, например, при оценке Концепции развитиягражданскогозаконодательстваРФбылоотмечено,что«привсейположительной характеристике Концепции на основе анализа действующего вэкономической сфере правового массива, научной цивилистической литературыивекторныхнаправленийразвитиягражданскогозаконодательства,современная доктрина все же не раскрывает понятия оборота вообще игражданского оборота, а также оборота недвижимости, в частности»212.Представляется, что решение названных и подобных вопросов путемразработки единственно верного варианта устранения всех имеющихсяколлизий практически невозможно.
Сложившаяся юридическая практикапредставляетсобойтакоеразнообразиеобщественныхотношений,юридических конструкций и правовых схем, что все попытки полного ивсеобъемлющего отражения их в едином доктринальном тексте обречены напровал, однако бесспорно, что доктринальные разработки ложатся в основузаконотворчества,составляятакназываемыйпризнакнаучностиправотворчества.Вместе с тем, привлечение представителей науки к разработке или оценкезаконопроектовещенегарантируетиспользованиезаконодателемдоктринальных подходов. Достаточно вспомнить процесс разработки проектазакона об автономных учреждения, получивший массу отрицательных212Петрушкин В.А.
Актуальные проблемы защиты прав в гражданском обороте // Право иэкономика. 2012. № 12. С. 4.107отзывов213, несмотря на то, что в нем принимали участие известные ученые,причем наиболее активные протесты вызывал предлагаемый подход к введениютипов учреждений и возможная коммерциализация их деятельности.С другой стороны, можно привести немало иных примеров, когда наукане в полной мере выполняет возлагаемые на нее функции и задачи. Догма праване просто вырабатывает то или иное решение типичного правового спора.«Социальное предназначение права состоит в том, чтобы таким образоморганизовать реализацию существующих интересов, чтобы ее общий порядокбыл адекватным существующим в обществе ценностным представлениям,соответствовал им или, по крайней мере, не противоречил» 214 .
Основноеметодологическое значение догматики в праве и доктрины гражданского права(как ее части) состоит в формировании ценностных установок реализациинормативных предписаний и установление ориентиров для дальнейшейзаконотворческой деятельности.В этом контексте весьма важное значение имеет утверждение В.Д.Зорькина о том, что «в отечественной юридической науке недостаточнопредставлена серьезная аналитика решений Конституционного Суда (в режимемониторинга разных направлений его деятельности), которая критично и в тоже время корректно (с пониманием всей сложности ситуации, в которойнаходится Суд) отмечала бы как негативные, так и позитивные моменты в егодеятельности, вводя их в контекст современных научных дискуссий. Этосущественно затрудняет положение Суда в системе разделения властей.Поскольку наша юридическая наука не выполняет в должной мере эту важнуюсоциальную роль выразителя компетентной позиции общества, то Суду213См.: Кожевников О.А.
Некоторые нормы ФЗ «Об автономных учреждениях» как примердефектного законотворчества // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. №3;Полотовская Е. Автономное учреждение = коммерческая организация? // ЭЖ-Юрист. 2011.№47; Ефимович Я.А. Автономное учреждение: правовой статус, проблемы коммерческойадаптации // Вестник Иркутского государственного технического университета. 2013. №3. С.132-137.214См. : Лановая Г.М. Механизм действия гражданского права: сущность и современныеособенности // История государства и права. 2011.
№16. С.10.108фактически не на что опереться…»215. Это высказывание убеждает в том, чтодоктрина гражданского права не может относиться к непосредственнымисточникам гражданского права. Роль данного института более сложная иответственная.Доктринапредопределяеткаксовременноесостояниеправоприменения, так и дальнейшее развитие гражданского права как науки икак отрасли права, отрасли законодательства216.Все вышесказанное позволяет формулировать следующие выводы.В условиях перехода к рыночным отношениям правовая доктринапозволила выйти российскому гражданскому праву на новый уровеньправоприменения, обобщить полученный опыт и вывести российское частноеправо на уровень, сопоставимый с международными стандартами.Роль частноправовой доктрины в последние десятилетия в России быласвязана с созданием новой мировоззренческой основы понимания механизмачастноправового регулирования, происходящих трансформаций в обществе,оказывающих влияние на развитие гражданского законодательства.Основное значение доктрины как основы для процесса примененияконкретных норм проявляется в формировании устойчивых поведенческихстереотипов, позволяющих сделать осознанный выбор той или иной правовойконструкции, правового средства или способа защиты права.
Основноеметодологическое значение догматики в праве и доктрины гражданского права(как ее части) состоит в формировании ценностных установок реализациинормативных предписаний и установление ориентиров для дальнейшейзаконотворческой деятельности.Функции юридической догмы могут быть подразделены на следующиегруппы. К первой относятся функции, связанные с воздействием сложившейся215Зорькин В.Д.
Конституционная Россия и правовой Запад: «перезагрузка»? (Размышления,навеянные прочтением одного неслучайного и далекоидущего сочинения) // Журналконституционного правосудия. 2010. № 1. С. 24 - 25.216Так, например, именно доктрина в свое время предотвратила отрицание необходимостикодификации авторского права в России. См.: Яковлев В.Ф., Маковский А.Л. О четвертойчасти Гражданского кодекса России // Журнал российского права. 2007. № 2. С. 34.109догмы на позитивное право в части «сигнального» действия, легитимациисоответствующих общественных отношений. Вторая функция может бытьопределена как регулятивная (практикоориентированная), так как связана сфункциональным назначением догмы права в форме воздействия на практику. Ктретьей функции юридической догмы можно отнести влияние на процессформированияправовогомышления,чтоопределяетконфигурациюпрофессионального правосознания юристов.Анализ системы источников гражданского права должен опираться наопределенную парадигму правового сознания исследователя.
Несмотря наприоритетзаконавсистемеисточниковправа,преодолетьпроблемупробельности в современном законотворчестве не удается, что позволяетобосновать утверждение о том, что цивилистическая догматика в большейстепени, чем другие, направлена на преодоление принципиальной пробельностигражданского права. Отказ от доктрины как источника права продиктованневозможностью четкого определения и объективизации данного понятия. Егоотносительная условность связана с интегративным характером современногоправопонимания, наличием различных научных школ и правом свободнойинтерпретации тех или иных положений закона в рамках проводимых научныхисследований.Отсутствие теоретического учения о видах доктрины не позволяетразграничить научные доктрины и доктринальные положения судебнойпрактики как правовых позиций высших судебных инстанций.
Право навыработку правовых позиций, обладающих ранее отмеченными свойствами,позволяющими считать их источниками права (в определенном смысле лишьпри введении типологизации источников на различные уровни выраженияформы права может быть признано только за высшими судебными органами.Для устранения выявленных несоответствий и пробелов содержательногохарактера в правовых дефинициях на законодательном уровне следуетзакрепить понятия «правовая позиция Конституционного Суда РФ», «правоваяпозиция Верховного Суда РФ», в теории права выработать единообразное110понимание правового значения данного явления либо как источника права, либокак особой, общеобязательной формы судебного толкования. Все остальныеслучаи употребления термина «правовые позиции» не должны иметь значения,обладающего правовым содержанием и юридически значимыми последствиямииспользования.Представляется целесообразным рассматривать формируемые судебныепозиции доктринальными формами правореализационной политики высшихсудебных инстанций.
Анализ содержания полномочий высших судебныхинстанций подтверждает тождество с основными элементами основания догмыконтинентального права.Все сказанное позволяет сделать следующие выводы:1. Сложившаяся в России цивилистическая традиция была ориентированана позитивистский подход, который в течение длительного времени оказывалвесьма существенное воздействие на формирование понятийного мышленияюристов в отношении норм позитивного права. Вместе с тем, развитие теорииправа приводит к постепенному расширению используемых правовых парадигм– плюрализму учений о природе права.
Весьма активно развиваются иныенаучные течения, отличные от позитивизма, и данное обстоятельство вноситопределенныйдисбалансвсоотношениеисследованийдоктринальногохарактера,теоретическихтаккакиотраслевыхединойтеоретико-методологической основы проведения таких исследований в области частногоправа не существует.2. Одной из особенностей современного периода развития отечественнойюриспруденции стал достаточно резкий (если сравнивать это с процессами,проходившими в свое время в европейских государствах) переход отпозитивизмакпринятиюмногообразияконцепцийправопониманияивырабатываемых на этой почве правовых доктрин.
При этом российскаядействительность существенно отличается от ситуации в других странах, чтотакже должно учитываться при проведении реформ.1113.Современнаядоктринатрансформацию,обусловленнуюориентированнойнагражданскогоправавлиянием постклассическойсовременныетипыправопонимания,переживаетпарадигмы,отразившейизменения, произошедшие с профессиональным юридическим сообществом впоследние десятилетия, новые тенденции взаимодействия практики и науки.Существенное влияние на ее развитие оказывают процессы социализациигражданского права, «антропологизация правовой реальности, укреплениеначал неопозитивизма.4.
Существующие способы санкционирования применения правовойдоктрины для регулирования общественных отношений (включение элементовправовойдоктринывтекстнормативно-правовогоакта, ссылканадоктринальные произведения юристов при принятии решения по конкретномуюридическому делу судебными органами и другими органами примененияправа, придание произведениям юристов обязательности в нормативноправовых актах) не обеспечивают должного уровня ее легитимации ввидупринципиальной невозможности четкого определения и объективизацииданного понятия, что препятствует признанию доктрины источником права.112Глава 2. Формирование доктрины гражданского права в России§ 1 Рецепция правовых институтов как основа формированиясовременного гражданского права России: исторический генезис исовременное состояние.Развитие гражданского законодательства непосредственно связано свлиянием многочисленных факторов, определяющих изменения экономики,социальной жизни, обеспечения прав человека и др.
При этом отдельные нормыи правовые институты формируются эволюционным путем по мере измененияобщественных отношений, а другие меняются, исходя из потребностейпрактики, и, как правило, определяющим в данном контексте является рольсудебных органов. Некоторые же правовые институты формируются илимодернизируются под влиянием зарубежного законодательства, связи с общимиинтеграционными процессами.Как отмечается в теории, «право развивается двумя способами: вопервых, за счет использования (сохранения) правового материала собственнойстраны - способ преемственности; во-вторых, за счет заимствований изправовой культуры других стран - способ рецепции» 217 .
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
