Диссертация (793508), страница 55
Текст из файла (страница 55)
См.: Рузанова В.Д. Место гражданско-правовогокодификационного акта в системе гражданского законодательства // Юридическийаналитический журнал. 2006. №1. С. 69.583Рузанова В.Д. Указ. соч. С. 65.582266Статья 3 ГК РФ устанавливает возможность Президента РФ регулироватьгражданско-правовыеотношенияисодержитобязанностьиправоПравительства РФ на основании и во исполнения Кодекса, иных законов иуказовПрезидентаРФприниматьпостановления,содержаниенормыгражданского права, что существенно расширяет круг источников гражданскоправового регулирования .В настоящее время весьма динамично развиваются и модифицируютсяотношения в сфере предпринимательства, наряду с отношениями, ставшимитрадиционными, появляются новые, обладающие определенной спецификой,что требует оперативного и адекватного законодательного реагирования.
В этомслучае постановления Правительства РФ имеют весьма важное значение ,поскольку процесс их подготовки и принятия занимает намного меньшевремени, чем процесс принятия закона. К тому же нередко постановленияПравительства регулируют общественные отношения детальнее и конкретнее,нежели закон584.Реформагражданскогозаконодательствапривелакизменениямпервоначальной редакции ст. 5 ГК РФ 585 . Обычаем в настоящее времяпризнается сложившееся и широко применяемое в какой-либо областипредпринимательскойилиинойдеятельности,непредусмотренноезаконодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано лионо в каком-либо документе. В предыдущей редакции к источникамгражданского права относили лишь обычай делового оборота, то есть правило,которое сложилось в какой-либо области предпринимательской деятельности.Необходимо отметить, что «...
с позиций юридического либертаризма всеобычаи без исключения исходного (то есть вне санкций официальнойгосударственной власти) являются правовыми в том смысле, что основаны на584Марченкова Е.М. О постановлениях Правительства России в сфере предпринимательскойдеятельности // Журнал российского права. 2000. №10.585См. : О внесении изменения в главы 1, 2, 3и 4 части первой Гражданского кодексаРоссийской Федерации: федеральный закон от 30.12.2012 №302-ФЗ // Собраниезаконодательства РФ.
2012. №53 (ч.1). Ст. 7627.267необходимо сознательном и единственно приемлемом для фактически разныхлюдей формальном равенстве и что неправовых (то есть основанных наформальном неравенстве) обычаев не бывает» 586 . Но данное понимание несоответствует тому устоявшемуся представлению об источниках гражданскогоправа, основанном на позитивизме, которого в течение длительного временипридерживалась и правоприменители, и законодатель, и ученые.В литературе приводится следующий факт. «Незадолго до принятияГражданского кодекса РФ, оценивая действовавшие нормы Основ гражданскогозаконодательства 1991 г., М.Г. Розенберг предложил исходить из приоритетаобычая делового оборота над позитивной нормой закона. Но, как мы видим,отечественный законодатель, вопреки существующей международной практике,новполномсоответствииспредшествующейтрадициейизбралпротивоположный вариант»587.
Это обстоятельство еще раз подтверждает рольтрадиции и доктрины на всех уровнях правообразования и правоприменения. Идаже в определениях обычая как источника права мы можем наблюдатьнеобходимость санкционирования применения обычая как источника права588.Считается,что«неофициальноеправо»являетсясовокупностьюсложившихся в обществе правил поведения, которые не получили своегоотражения в законодательстве. «Обычай – привычное, стереотипное решениеколлизий; право – ситуативное, рациональное решение.
Обычай сохраняется, а586Нерсесян В.С. Современное право: теория и методология: монография / под ред. В.В.Лапаевой. М.: Норма, 2012. С. 31.587Поротиков А.И. Обычай в гражданском обороте / Обычай в праве: Сборник. СПб., 2004. С.345.588«Обычное право как источник гражданского права – это совокупность правовых норм,сложившихся и ставших обязательными в определенной сфере человеческой деятельности,общественной группе или местности в результате многократного и единообразногоповторения известного поведения, обеспеченных социальным принуждением (авторитетом) ииспользуемых для регулирования конкретных общественных отношений в установленномпорядке с санкции государства». Зумбулидзе Р.-М.
З. Обычное право как источникгражданского права / Обычай в праве: Сборник. СПб., 2004. С. 117. «Правовой обычайсанкционируется государством, которое обеспечивает правовой обычай санкцией.Обыкновение не имеет санкции». Черняк Л.Ю. К вопросу о соотношении понятий «обычай»и «обыкновение» в теории международного права // Сибирский юридический вестник. 2014.№4. С. 141.268право – воспроизводится, творится»589. Однако не следует противопоставлятьданные источники, так как они взаимосвязаны в процессе возникновения новыхправил поведения и правовых норм. «Обычай относится к правообразованию, тоесть к процессу первоначального зарождения норм права в общественныхотношениях до их закрепления в законе» 590.
При этом не следует забыватьпозицию, признаваемую и законодателем, и в отечественной правовой науке, ороли обычая в современном праве. В высокоразвитой системе права, по мнениюД. Ллойда, роль обычая незначительная и в лучшем случае носитвторостепенный характер; торговые обычаи в современных условиях не всостоянии вносить изменения в торговое право591. На наш взгляд, обычай можетсохранять свое значение в качестве источника права в тех сферах общественнойдеятельности, где регулирование запаздывает в силу их новизны, например, всистеме Интернет-торговли и пр.Позитивная реакция законодателя на рекомендациям, содержащиеся внаучных исследованиях, и соответствующее расширение содержания понятия«обычай»какисточникагражданскогоправаможнооценитьтолькоположительно, однако за рамками законодательной реформы остался еще одиндискуссионный вопрос, касающийся места судебной практики и судебногопрецедента в системе источников права России.Несмотря на академический характер позиции, в соответствии с которой вРоссии отсутствует прецедентное право, а судебная практика не являетсяисточником права, количество работ, посвященных данной теме, позволяетусомниться в эффективности сохранения традиционного подхода.
С позициисоциальной антропологии права, судебная практика наиболее приближена креальным нуждам населения и позволяет оперативно реагировать на вызовы589Коновалова А.С. Роль «неофициального» права в российской правовой жизни / Концепцияфилософии права / под обще ред. В.П. Малахова. М., 2007.
С. 617-628.590Афанасьев В.С. Правообразование и правотворчество // Юридическая наука иправоохранительная практика. 2008. №1. С. 5.591Ллойд Д. Идея права. М., 2002. С. 283.269времени592. С этим утверждением следует согласиться, однако у него имеется ииная, отрицательная сторона, проявляющаяся в существенном расширениисудейского усмотрения, поскольку, разрешая конкретный спор, судья будетвынужден опираться на собственное представление об идеале той или инойправовой модели, балансе интересов сторон в правоотношении.Весьма показательно в данном контексте мнение Е.В. Васьковского ороли сената в дореволюционной России: «Законодатель предписал публиковатькассационныерешениятольковвидепримеровдляруководствакоднообразному истолкованию и применению законов», однако сенат призналсвои решения обязательными для всех однородных с разрешенными в нихслучаев».
Но далее автор отмечал, что, «собственно говоря, от такогорасширения власти сената не только не было бы беды, но даже можно было быждать большой пользы, если бы сенат постоянно проводил в своих решенияходни и те же начала. На самом же деле произошло совсем другое. Призванныйводворять однообразие в судебной практике, сенат не сумел соблюстиоднообразия в своих собственных решениях. Сплошь и рядом стал давать онпротиворечивые разъяснения, так что в настоящее время немного найдетсяспорных вопросов, по которым сенат в разное время не высказал быдиаметральнопротивоположныхвзглядов»593.Сформулироватьболеевыразительный вывод и более глубокую трактовку рассматриваемого явления,чем это сделал выдающийся российский цивилист, не представляетсявозможным, а главное – его позиция сохраняет актуальность и в настоящеевремя.Учитывая,что«судыизначальноориентированынарешениевышестоящих судов»594, любые изменения позиции вышестоящих судов будут592Источник права: классическая и постклассическая парадигмы: монография / Н.В.
Разуваев,А.Э. Чернооков, И.Л. Честнов. Под общ. ред. И.Л. Честнова. СПб., 2011. С. 34.593Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М.: «Статут», 2003. С. 85-86.594Бакарджиев Я.В. Казуальное решение суда: судебная практика, правовая позиция илисудебный прецедент? // Сибирский юридический вестник. 2015. №3.
С. 11. «Можно сказать«ждут», что по поводу содержания той или иной нормы скажут более мудрые товарищи, как270неизбежно «менять» вектор решения судов нижестоящих. При этом, однако,никакие тенденции и никакие доктринальные подходы не меняют главное : еслисудья считает, что сложившаяся практика противоречит действующемузаконодательству, им может быть вынесено иное решение.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
