Диссертация (793508), страница 50
Текст из файла (страница 50)
М., 2007. С. 343-344.Нерсесян В.С. Современное право: теория и методология: монография / под ред. В.В.Лапаевой. М.: Норма, 2012. С. 25. Так, например, при анализе системы источниковгражданского права автором указывается на то, что в формально-юридическом смыслекатегории «источник права» и «форма права» следует рассматривать как идентичные посвоему смысловому значению и взаимозаменяемые по содержанию научные дефиниции.Предлагается использовать термин «формальный источник права» − результатнормотворческой деятельности государства по официальному закреплению путемустановления или санкционирования объективно сложившегося правила поведения, которыепридают ему качество общеобязательной нормы гражданского права, регулирующейимущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения.
См.: ДиденкоА.А. Система источников гражданского права Российской Федерации : Дисс. … к.ю.н.Краснодар, 2008. 222 с.537Нерсесян В.С. Общая теория права и государства. М.: НОРМА – ИНФРА М. 2000. С. 399.538Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 1. М.: 1910. С. 368.536244Некоторые авторы присоединяли к ним судебную практику и науку права, хотяпервая – лишь вид обычного права, а вторая – ознакомление с правом и еготолкование,чтоотнюдьнесоответствуетпризнакуобязательности.Представляется недопустимым смешивать рассматриваемое понятие с другимикатегориями, обозначаемыми этим же выражением, хотя в настоящее времявыделяют именно две формы выражения источников (применительно,например, к торговому праву) - как комплекс законных актов, исходящих отгосударства (формальные источники), и как обычное право, то есть право, неисходящее от верховной власти, но соблюдаемое в юридических отношенияхторгового оборота539.
Тем не менее, любой анализ источников права будет неполным, если не показать то влияние, которое оказывает и наука, и судебнаяпрактика на данный правовой институт в конкретном историческом периоде.Как известно, в историческом плане обычное право предшествуетзакону540, но в процессе развития государственности и становления правовогомеханизма по практическому значению закон стал занимать первое место, аобычное право постепенно потеряло свое доминирующее положение541.
Влияниеобычного права в настоящее время происходит за счет иных, неправовыхрегуляторов, оказывающих воздействие на общественные отношения. При этомне следует забывать, что и в догме права «центральным звеном являются539Лазота Л.А. Общая картина структуры источников торгового права стран БРИКС // NB:Вопросы права и политики. 2013. № 10. С.1-11. DOI: 10.7256/2305-9699.2013.10.7400. URL:http://e-notabene.ru/lr/article_7400.html540Подробнее см.: Черниловский З.М. Всеобщая история государства и права.
М.: Юристъ,1995. С. 174-182. Ф.А. Хайек усматривает истоки современного права и правопорядка встаром торговом, ярмарочном праве и портовых обычаях. Именно из этих норм спонтанновыросло современное право – «космос», или частное право.
Большинство же публичноправовых правил генетически связано с рациональными организационными правилами,являющимися не более чем «искусственной надстройкой» над действительным, «живым»правом. См.: Исаев И.А. Право и общество (социолого-правовые проблемы в современнойзападной науке) (Обзор) / Право XX века: Идеи и ценности. М., 2001. С. 300.541Об истории становления права и его источников в странах Европы путем постепенногоперехода от обычного права к письменному в период с 6 до 18 веков, подробнее см.:Всеобщая история государства и права/ Под ред. Батыра К.И.
М.: Былина. 1994. С. 166-171.245юридические нормы» 542 , и современная правовая доктрина основана надействующем законодательстве, а не на субъективных представлениях одолжном.Различие в значениях, придаваемых выражению «источник права», какотмечал Г.Ф. Шершеневич, «вызывает необходимость обойти его и заменитьдругим выражением – формы права. Под этим именем следует пониматьразличные виды права, отличающиеся по способу выработки содержаниянорм»543. В настоящее время активным сторонником данной позиции выступаетпроф.
В.В. Ершов544.Однако, и понятие «форма права» также неоднозначно, так как многимавторами научных работ, составителями и разработчиками различных словарей(толковых, философских, юридических и др.) дается различное толкованиетермина «форма». В одних словарях под «формой» понимается выражениевнутренней связи и способа организации, взаимодействия элементов ипроцессов как между собой, так и с внешними условиями; в других – внешнеевыражение какого-либо содержания; в-третьих, это понятие трактуется каксовокупность средств, методов и способов, с помощью которых в обществерешаются те или иные задачи, касающиеся, в том числе государства и права545.Как отмечено в литературе, в оценке формы права сказались предубеждения, повсем данным, основанные на сложившихся представлениях о «догматизме» и«догматиках»546.542Алексеев С.С.
Восхождение к праву. М.: НОРМА, 2001 // www.pravo.uvuzlib.org (датаобращения: 09.01.2014).543Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 1. М.: 1910. С. 369.544См., например: Ершов В.В., Ершова Е.А. Источники и формы арбитражного игражданского процессуального права с позиций легизма и интегративного правопонимания//Российское правосудие. 2012. №6.
С. 22-27; Ершов В.В. Источники и формы российскогоправа // Российское правосудие. 2009. №6. С. 4-15; Ершов В.В. Система форм права вРоссийской Федерации // Российское правосудие. 2009. №1. С. 7-15.545Подробнее см.: Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. М.Н. Марченко. М.:Зерцало, 1998. С. 338.546Алексеев С.С. Право. Азбука. Теория. Философия. Опыт комплексного исследования //www.gumer.info (дата обращения: 09.01.2014).246По мнению А.В. Мицкевича, источником права представляет собой«формуустановления«специфическуюиформувыраженияизъявлениядействующихволииправовыхприданияейнорм»,значенияобщеобязательной нормы» 547 ».
Полагаем, что именно по этой причине нисудебная практика, ни доктрина как совокупность научных знаний не можетбыть признана источником права наравне с законом, так как уровеньобщеобязательности таких форм выражения воли определенных субъектовявляется несопоставимым с нормативными актами и иными источниками, четконазванными таковыми в самом законе (для гражданского права такой переченьобщеобязательных источников права предусмотрен в ст.
3 ГК РФ).Форму выражения права действительно (хотя и частично) можно признать«источником права» и, тем самым, отказаться от тезиса о различномсодержании этих двух понятий; оно фактически идентично, поэтому каждое изних можно определить через другое, т.е. «форму права» - через «источникправа», а «источник права» - через его «форму», однако такая посылка будетлогически неверной.Подводяитоганализанаучныхизысканий,представленныхвсовременной литературе, можно предложить два варианта подхода копределению понятия «источник права».Вариант первый сводится к отказу от понятия «форма права» какправовой категории, т.е.
следует признать, что данное понятие не нуждается вправовом определении и для его определения достаточно использовать тот илииной словарь русского языка. В этом случае понятие «источник права» будетполностью определено словами, не нуждающимися в глубоком правовомисследовании. Можно пойти от обратного, т.е. отказаться от словосочетания«источник права» как правового понятия, а «форму права» определять через«источник права». В противовес такому подходу следует отметить, что«источник права» является правовым понятием в силу устоявшихся традиций,547Мицкевич А.В.
Акты высших органов Советского государства. М.: Юридическаялитература, 1967. С. 15.247привычек, т.к. гораздо чаще употребляются выражения «источники права», вцелом либо применительно к отдельным отраслям - гражданскому, уголовному,конституционному праву.Вариант второй ориентирован на трактовку понятий «источник» и«форма» права в качестве правовых, с определением их через общеупотребимыеслова, однако в этом случае определение понятий «источник права» или «формаправа» будет еще более аморфным и неопределенным, чем рассмотренныеранее дефиниции, поскольку придется сформулировать, что «источникомправа» или «формой права» является то, в чем выражены и установленыдействующие правовые нормы. Данное определение, думается, внесет ещебольшую «неразбериху» в теорию права, что неизбежно негативно отразитсяотрицательно на нормотворческом и правоприменительном процессе.Как отмечает В.П.
Малахов, внешние формы права есть его проявления(право в явлении) – нормативный акт. Внутренняя форма есть организациясодержания, способ организации, неслучайный по отношению к этомусодержанию, воплощающий сущностные черты права, поэтому предлагаетсясчитать, что «источник права», а не его «форма», является специальнойюридической категорией, и определить источник права как внешнюю формувыражениявнутреннегосодержаниянормилиправилповедения,санкционированных или установленных государством для регулированияобщественных отношений548.Каждое правовое понятие обладает рядом признаков и выполняетопределенные функции, и понятие «источник права» не является исключением.По нашему мнению, при его характеристике необходимо выделить следующиепризнаки источника права как правовой категории:во-первых, это внешняя форма выражения вовне внутреннего содержанияс таким характеризующим признаком источника права, как формализованность;548См.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
