Диссертация (793508), страница 51
Текст из файла (страница 51)
: Зайцев О.В. Закон как источник гражданского права Российской Федерации. М.,2005. С. 11.248во-вторых, это внутреннее содержание норм или правил поведения,закрепляемое через нормотворчество;в-третьих, санкционирование или установление государством.Исходя из названных признаков, при определении функции источникаправа следует, прежде всего, подчеркнуть, что его основной функцией являетсярегулирование соответствующей группы общественных отношений. Источникправа есть внешняя форма объективизации правовой нормы, причем толькообъективизированнаявопределеннойформенормастановитсяобщеобязательной, правовой нормой, реализация которой обеспечиваетсясоответствующими средствами государственного воздействия.
Норма несуществует и не может существовать вне источника права – вне формыправовой нормы.Форма выражения права отнюдь не является однотипной. Она допускаетзначительное число вариаций : одно и то же содержание, одни и те жетенденции в развитии права могут быть облечены в различные формы, поэтомупредставляется неверным говорить об автоматическом соответствии междусодержанием и формой права, о том, что определенная тенденция в развитииправа обязательно обуславливает выбор лишь одной формы.
На наш взгляд,данный тезис достаточно ярко иллюстрирует продолжающаяся борьбаразличных течений в отечественной науке, связанная с признанием влиянияангло-американского права на действующее российское законодательство и,прежде всего, на складывающуюся корпоративную и договорную практику, атакже на спор о роли и сути такой категории, как правовые позиции высшихсудебных инстанций и т.п..Выбор форм права не может зависеть только от субъективной волинормоустанавливающего органа.
Анализ истории развития права в целом иизучение современных тенденций в совершенствовании российского праваубедительно свидетельствует о том, что содержание права может найти своевыражение в различных, но не любых формах, и то или иное определенноесодержание не может «монтироваться» в любую юридическую форму.249Нанашвзгляд,необходимопризнатьизакрепитьнауровнетеоретической общеправовой доктрины, что источник права есть формавыражения именно правовой нормы, и только нормы. Эта оговорка послужитдлядемаркацииисточникаправаотлюбыхформправовыхактов,порождающих, прекращающих или изменяющих индивидуальную ситуацию –конкретное правоотношение.Источник права суть внешняя форма установления содержания правовойнормы государством (по поручению государства или с санкции, одобрениягосударства). Известно, что право возникает только как результат действиягосударственных органов, следовательно, любой правовой нормативный актисходит от государства или одобрен им, т.е.
носит государственный характер. Иеслипринципиальнойнепосредственноеособенностьюучастиеправовогообщественныхгосударстваорганизацийвявляетсяпроцессеправотворчества, то формализованный правовой характер может быть придан инормативным актам общественных организаций только государством.Однако процесс глобализации и взаимопроникновения различныхправовых систем порождает новые правовые формы применения источниковправаиныхправовыхсистемдлярегулированияотдельныхвидовправоотношений. Наиболее актуальной в связи с этим видится проблемапроникновения в российскую правовую систему норм исламского права.
Влитературе неслучайно отмечается, что «из всех мировых религий исламнаиболее близко соприкасается с государством и правом, и связующим звеномздесь выступают именно мусульманское право и исламская правоваяидеология»549. Так, например, гипотетическая возможность признания действиянорм исламского банковского права для операций отдельных хозяйствующихсубъектов существенно влияет на понимание взаимодействия источников праваи изменяет традиционное представление о взаимодействии правовых систем.549Якубенко К.Ю. К вопросу о понятии и источниках мусульманского права // Сибирскийюридический вестник. 2007. №4. С.7.250Последовательность изложения источников гражданского права согласноиерархии их юридической силы соответствует требованиям, закрепленным вКонституции России и ГК РФ.
Действующим законодательством установленаследующая иерархическая последовательность источников гражданского права:общепризнанныепринципыинормымеждународногоправа,Конституция Российской Федерации;международные договоры Российской Федерации;федеральные конституционные законы;Гражданский кодекс Российской Федерации;федеральные законы;нормативные акты СССР и РСФСР, непротиворечащие действующемузаконодательству;нормативные указы Президента Российской Федерации;нормативные постановления Правительства Российской Федерации;ведомственные нормативные акты;обычай.Однаковсовременнойнаучнойлитературеспектристочниковгражданского права иногда значительно расширяется. Так, например, В.Ф.Попондопулорассматриваеткоммерческоеправокакфункциональнуюподотрасль гражданского права, существенной особенностью которой являетсямеждународный характер регулируемых отношений.
«Правовое регулированиемеждународной коммерческой деятельности осуществляется международнымидоговорами, актами внутреннего (национального) законодательства, обычаямиделового оборота (торговыми обычаями), судебной (арбитражной) практикой идоктриной» 550.В свою очередь, под доктриной как источником права ученый понимает«общепризнанный научный взгляд по поводу решения какого-либо правового550Попондопуло В.Ф. Понятие и источники международного коммерческого права //Известия высших учебных заведений.
Правоведение. 2003. №5. С. 102.251вопроса» 551 . Однако, как уже отмечалось, признание судебной практики инаучнойдоктриныисточникамигражданскогоправаоговариваетсявлитературе, как правило, их фактическим признанием таковыми, что жекасается законодательных установок и общепринятой теоретической позиции,то эта точка зрения отклонена.ВприведеннойоснованнойнавышелегальномиерархииисточниковсодержаниигражданскогоГражданскогокодексаправа,РФ,непредставлены законы субъектов Российской Федерации, поскольку такиенормативные правовые акты не могут регулировать гражданско-правовыеотношения, так как гражданское законодательство находится в веденииРоссийской Федерации (п.
«о» ст. 71 Конституции Российской Федерации).Данное решение, то есть отнесение гражданского законодательства кисключительному ведению Российской Федерации, устранило проблемупартикуляризма права, то есть возможного (скорее – гипотетического)стремления субъектов РФ приобрести и удержать некую гражданско-правовуюавтономию.Полагаем,чтопопыткиввестидифференциациюправовогорегулирования гражданско-правовых отношений на уровне субъектов РФ будутиметь лишь негативные последствия, хотя в современной литературевстречаются предложения об ином решении этого вопроса. В частности,защищаетсявыводотом,чтофедеративнаясистемагражданскогозаконодательства состоит из следующих элементов:- гражданское законодательство, находящееся в ведении РФ (ст.
71 К.РФ);- гражданское законодательство субъектов РФ (ст. 73) (призванырегулировать отношения, отнесенные к компетенции субъектов, в том числеотношения, обуславливаемые местными особенностями в субъекте РФ);551Попондопуло В.Ф. Указ. соч. С. 117.252- гражданское законодательство в сфере совместного ведения РФ исубъектов РФ (ст. 72)552.Тем не менее, положения Конституции РФ диктуют иное решение.Оснований для определения предметов совместного ведения РФ и ее субъектовв регулировании гражданских правоотношений, на наш взгляд, не существует.Данное решение основано, в том числе, и на трактовке данной проблемы состороны высших судебных инстанций. Пленум ВС РФ, а ранее и ВАС РФподчеркивали, что нормы гражданского права, содержащиеся в актах субъектовРФ, изданные до введения в действие Конституции РФ, могут применятьсясудами при разрешении споров, если они не противоречат Конституции РФ иКодексу553.Представляется, что иное решение вопроса неизбежно приведет кпринципиальным противоречиям: статья 8 Конституции гарантирует единствоэкономического пространства, свободное перемещение товаров и услугифинансовых средств, и обеспечение реализации этих основных экономическихпостулатов едва ли станет возможным при гражданском правотворчествесубъектов РФ .
Так, например, Н.Н. Павлова, проводя сравнительно-правовоеисследование, отмечает все более отчетливо проявляющуюся тенденцию кунификации гражданского законодательства РФ со странами постсоветскогопространства. Это означает, по мнению автора, определенное противоречие:внутри страны допускается наличие различного регулирования однородныхотношений, а за ее пределами нарастает стремление к единству гражданскоправового регулирования.552Лачуев К.Г.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
