диссертация (1169668), страница 24
Текст из файла (страница 24)
– Albert Jan vanden Berg. – 1994. – P. 200, 202-203.327BGH, 26.01.1989 - X ZR 23/87. NJW. 1989. Heft 23. S.1477.328Judgment of 26 September 2012, X v Banque Privée Edmond de Rothschild Europe, Cass. Civ. (1ère) (French Cour decassation).329Барбе Ж., Рошер П.
Опционные оговорки о способах разрешения споров: анализ с точки зрения французского ианглийского права // Вестник международного коммерческого арбитража. 2011. N 1. С. 119.325106любой арбитраж либо государственный суд по его выбору или если онапредоставляет стороне неоправданное количество опций для осуществленияправа на судебную защиту, то такая ассиметричная оговорка будет противоречитьпринципу равенства и ставить другую сторону в "очевидно невыгодноеположение"330.НесколькоэкстравагантнымвэтойсвязивидитсярезонансноеПостановление Президиума ВАС РФ от 19.06.2012 N 1831/12 ЗАО "РусскаяТелефонная Компания" (далее - РТК) против "Сони Эрикссон МобайлКоммюникейшнз" (далее - Сони Эрикссон)331, в котором рассматривался вопрос одействительности «асимметричной» арбитражной оговорки. Стороны пришли ксогласию, что споры должны были рассматриваться в арбитраже в Лондоне, нопри этом одна сторона имела право, несмотря на оговорку, обратиться вгосударственный суд "компетентной юрисдикции".
Вывод Президиума ВАСсводился к следующему: "...исходя из общих принципов осуществления защитыгражданских прав, соглашение о разрешении споров не может наделять лишьодну сторону (продавца) контракта правом на обращение в компетентныйгосударственный суд и лишать вторую сторону (покупателя) такого права. Вслучае заключения такого соглашения оно является недействительным какнарушающее баланс прав сторон.
Следовательно, сторона, право которойнарушено таким соглашением о разрешении споров, также вправе обратиться вкомпетентный государственный суд, реализовав гарантированное право насудебную защиту на равных со своим контрагентом условиях". Данный выводвызвал много споров и дискуссий, в частности, о том, не является липреувеличенным наличие «асимметричности» в такой опционной оговорке, атакже о том, какую именно часть такой арбитражной оговорки считатьнедействительной.330331Там же С. 119.Постановление Президиума ВАС РФ от 19.06.2012 N 1831/12, СПС «КонсультантПлюс».107Как отмечает Ходыкин Р.М.332, в практике МКАС при ТПП РФ наблюдаетсястойкое признание опционных оговорок действительными333. К примеру, врешении МКАС N 41/2001 указывается: "МКАС рассмотрел вопрос о том, можетли арбитражное соглашение считаться действительным и могущим бытьисполненным в условиях, когда оно не обладает абсолютным дерогационнымэффектом334, т.е.
когда согласно его условиям за истцом сохраняется правообращения в государственный суд... МКАС отмечает, что арбитражноесоглашение не обязательно должно обладать абсолютным дерогационнымэффектом: в силу принципа автономии воли стороны вправе договориться олюбом приемлемом для них способе разрешения их споров, в том числе обальтернативныхметодах..."335,государственный суд, тотоестьеслисторонаарбитражное соглашениеобращаетсявстановится соглашением,которое не может быть исполненным. При этом в случае обращения стороны варбитраж, арбитражное соглашение, которое предусматривает такую опцию длястороны, продолжает действовать.Таким образом, можно прийти к следующим выводам, отражающим общиймеждународныйподходкасимметричныеарбитражныеодностороннимоговорки,арбитражнымкакправило,оговоркам:признаютсядействительными, за исключением двух случаев:1. в случае, когда такая оговорка ограничивает право стороны на доступ кзащите своих прав, в частности, в рамках отношений с потребителем«B2C»;332Ходыкин, Р.
М. Гибридные оговорки о рассмотрении спора /Р. М. Ходыкин. //Вестник Высшего АрбитражногоСуда Российской Федерации. 2012. № 11. С. 64.333Решение МКАС при ТПП РФ от 20.05.2003 по делу № 138/2002, Решение МКАС при ТПП РФ от 05.04.2004 поделу № 17/2003, Решение МКАС при ТПП РФ от 18.11.2007 по делу № 112/2007.334Лебедев С.Н. Признание пророгационных условий сделок в международной торговле // Советский ежегодникмеждународного права.
1963. М., 1965. С. 423; Ходыкин Р.М. Пророгационные условия внешнеэкономическихсделок // Вестник ВАС РФ. 2002. N 6.335Решении МКАС при ТПП РФ от 14 ноября 2001 г. по делу N 41/2001. Режим доступа [электронный ресурс]:СПС «Консультант Плюс».1082. вопределенныхобстоятельствах,когданевзаимнаяоговоркапротиворечит добрым нравам и принципу добросовестности.2.4.
Отказ от права на арбитражДля российского права институт отказа от права является в полной мере«неизученным». Положения пункта 2 статьи 9 ГК РФ предусматривают, что«отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав невлечет прекращения этих прав»336. В судебной практике и вовсе высказываласьпозиция, что данная статья содержит запрет отказа от права337 и что субъектыправа не могут заключить соглашение, в основе которого будет лежатьограничение права осуществления гражданских прав. Более того, Арбитражныйпроцессуальный кодекс РФ и вовсе содержит норму, закрепляющую, что отказ отправа на обращение в суд недействителен338.
В российской судебной практике непроводится различия между отказом от осуществления права, отказом от праваили заключением соглашения о воздержании от осуществления права, хотя такиеотличия, на наш взгляд, имеются. В то же время лицо может не только свободноиспользовать права, но может и воздерживаться от их реализации, если поопределенным причинам оно заинтересовано в этом339. Это касается и права наобращение в арбитраж. О возможности отказа от обращения в арбитраж приналичии арбитражного соглашения можно косвенно судить, к примеру, по ст.
8Закона о МКА340.В доктрине и судебной практике зарубежных стран проблематике «отказа отправа» тем временем уделяется большее внимание. Как и иные договорные права,337См. например: Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2006 N А5659054/2005.338Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" от 24.07.2002 N 95-ФЗ (ред. от 29.07.2017),СПС КонсультантПлюс».339Колесников О.П. Пределы субъективных гражданских прав // Журнал российского права. 2007. N 12; СПС"КонсультантПлюс".340Закон о «Международном коммерческом арбитраже» "Российская газета", N 156, 14.08.1993 (ред.
от 29.12.2015).109право на арбитраж предполагает возможность отказа от него341. Зарубежныенациональные суды и арбитражи часто рассматривают иски, связанные с отказомот права на арбитраж, и, как правило, выносят решения, основываясь наотдельных фактах, в то же время обыкновенно требуя приемлемую и четкуюдемонстрацию такого отказа до удовлетворения этих требований. Как правило,первоначально иски, связанные с отказом от права на арбитраж, подлежатрассмотрению арбитрами, а не национальными судами.Большинство международных документов по арбитражу конкретно нерегламентируют отказ от права на арбитраж (в том числе Нью-Йоркскаяконвенция и Межамериканская конвенция о международном коммерческомарбитраже (Панама, 1975 г.))342 как основание не признать юридическую силудействительного в иных обстоятельствах арбитражного соглашения.
Напротив, ст.VI (I) Европейской конвенции предусматривает, что сторона «под угрозой утратыправа» должна заявить о наличии арбитражного соглашения «до или в моментпредставлениявозраженийпосуществу иска»343.Даннаяформулировкаустанавливает как критерии для отказа от права (т.е. время, к которомуарбитражное соглашение должно быть применено), так и последствия принятиярешения о применении такого критерия (т.е. «утрата права»).Стоит обратить внимание, что такой аргумент «не в пользу» арбитражногосоглашения подразумевается даже в тех конвенциях об арбитраже, в которыхпрямо не указывается на понятие «отказа от права», т.к.
обязанностьнациональных судов о передаче дела в арбитраж так или иначе обуславливается«запросом» одной из сторон344. Следствием, обнаруживаемым преимущественнонациональными судами, является тот факт, что стороны могут отказаться отсвоего права на арбитражное разбирательство как прямо, так и косвенно, не341См.: Alan Scott Rau. The UNCINTRAL Model Law in State and Federal Courts: the case of Waiver.
6 AmericanReview of International Arbitration. 1995. P.223.342Межамериканская конвенция о международном коммерческом арбитраже (Панама, 1975 г.), СПС «КонсультантПлюс».343Ст. VI (1) Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 года. СПС «КонсультантПлюс».344Ст. II (3) Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражныхрешений. URL: http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/NY-conv/XXII_1_r.pdf (дата обращения:12.11.2017).110направивтакназываемый«запрос»наосуществлениетакихправ.Соответственно, национальные суды всех развитых юрисдикций приходят квыводу, что Нью-Йоркская конвенция предусматривает возможность обращения котказу от права в качестве защиты по приведению в исполнение международныхарбитражных соглашений.
По мнению А. ван ден Берга, речь идет об оборотнойстороне медали, то есть, имея свободу на передачу спора в арбитраж, сторонытакже должны иметь и право прямо или косвенно отказаться от такойвозможности345. Тем не менее в отличие от Европейской конвенции НьюЙоркская конвенция не предусматривает никакого полноценного руководства нипо критериям установления отказа, ни по последствиям таких действий 346.Конвенция не предусматривает срок, до которого стороны своими действиямимогут отозвать свое согласие на арбитражное соглашение.Национальные арбитражные законодательства по-разному рассматриваютвопрос отказа от права на арбитраж.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
