диссертация (1169668), страница 26
Текст из файла (страница 26)
Cone Memorial Hospital v. Mercury Comstruction Corp., 450 U.S. 1, 24-25 (U.S. S. Ct 1983). URL:http://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/460/1 (дата обращения: 22.10.2017). Прим.: любые сомнения,касающиеся арбитража, должны разрешаться в пользу арбитража, чего бы не касалась проблема: толкования либуквы договора, или заявления об отказе от права, или др.)360См. Hoffman Constr. Co. v. Active Erectors and Installers Inc., 969 F.2d 796 (9 th Cir 1992). Дело URL:https://law.resource.org/pub/us/case/reporter/F2/969/969.F2d.796.90-35523.html (дата обращения: 22.11.2017).115будет расценено как отказ от права (в отличие от исков, рассматриваемыхсогласно законодательствам, основанным на Типовом законе, где ситуацияпротивоположная).
Вероятнее всего, американский суд будет более конкретнорассматривать и оценивать причины, по которым сторона не сослалась наарбитражное соглашение, случаи задержек начала разбирательства и наличияпристрастности в отношении противоположной стороны.В отличие от подхода США другие национальные системы, воспринявшиеположения Типового закона, чаще выносят решения о том, что сторона отказаласьот права на арбитражное разбирательство, не заявив такие права на самой раннейстадии.
Например, как говорилось ранее, французские суды приходили к выводамо том, что инициирование стороной судебного разбирательства препятствуетиспользованию ею арбитражной оговорки в качестве защиты от встречныхисков361 и что начало судебного разбирательства по одному договору являетсяотказом от права на начало арбитражного разбирательства по связанным с ним[договором] договорам. Схожим образом в большей или меньшей степени судыГермании, Дании, Италии362 и Бельгии363 применяют подобные подходы вотношении отказа от права. Об арбитражной оговорке должно быть сообщено inlimine litis (перед началом разбирательства), например, в первом заявленииответчика»364. Интересно рассмотреть ситуацию и с другой стороны: к примеру,суды Германии делают вывод о том, что сторона, которая отрицает наличиеарбитражной оговорки, побуждая тем самым своего контрагента подать иск внациональный суд, впоследствии лишается права ходатайствовать о наличиитакой оговорки365.
По мнению А. ван ден Берга, в таких случаях «должно быть361См.: Judgment of 6 June 1978 , British Leyland v, Richard, 1979 Rev. arb. 230 ( French Court de cassation civ 1e).Etablissements Rohr Société Anonyme v. Dina Ossberger, C-27/81 [22.10.1981] – European Court Reports. – P. 2431,2435. URL:: http://www.acj.si/en/case-11/148-brussels-convention/article-18/judgment-of-the-court-22-october-1981etablissements-rohr-societe-anonyme-v-dina-ossberger-in-case-2781 ( дата обращения: 22.10.2017).363Storme M. & Demeulenaere B.
International Commercial Arbitration in Belgium. Kluwer Law and Taxation. 1989. P.52.364Там же.365BGH, 02.04.1987 - III ZR 76/86. Wertpapier-Mitteilungen. 1987. S. 1084.362116сделано формальное возражение перед тем, как обратиться к другому средствузащиты»366.К важному и весьма интересному выводу пришел Верховный Суд РФ всвоем Определении от 08.02.2016367 - сторона лишается права на арбитраж(третейское разбирательство) даже если в отзыве на заявление истца, а инымисловами, в своем первом заявлении по существу, укажет на свое несогласие нарассмотрение спора в государственном суде: «Первым заявлением компании былотзыв на исковое заявление, в котором выражена позиция стороны по существуиска, и просьба отказать истцу в удовлетворении требований.
Ссылка в отзыве наналичие третейской оговорки, не подкрепленная соответствующей просьбойстороны не рассматривать спор в арбитражном суде, правомерно расцененасудами как отсутствие возражений против рассмотрения дела в арбитражномсуде». В этой связи на основании п. 5 ч. 1 ст. 148 АПК РФ368 в качестве такоговозражения не может рассматриваться указание ответчиком в отзыве на иск наналичие третейского соглашения и на необходимость отказать в иске без прямогоуказания возражения против рассмотрения данного дела в арбитражном суде369.Нельзя не учитывать то, как этот аспект раскрыт в различных арбитражныхрегламентах.
Большинство институционных арбитражных правил, а такжеиспользуемых в арбитражах ad hoc, например, Арбитражный регламентЮНСИТРАЛ, предусматривают возможность оспаривания как существования,так и действительности арбитражного соглашения370, но не затрагивают (и неотрицают) возможность отказа от права на арбитражное разбирательство.
И,наоборот, некоторые институционные правила арбитража прямо или косвеннопредусматриваютневозможностьотказаотправанаарбитражное366Berg A. van den, Netherlands Arbitration Law Kluwer Law and Taxation Publishers 1993. P.41.Определение Верховного Суда РФ от 08.02.2016 N 306-ЭС15-13927 по делу N А57-16403/2014, СПС«КонсультантПлюс».368«Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» от 24.07.2002 N 95-ФЗ (ред. от 29.07.2017).367369См. также: Карапетов А.Г., Фетисова Е.М., Матвиенко С.В., Бондаревская М.В.
Обзор правовых позицийВерховного Суда Российской Федерации по вопросам частного права за февраль 2016 г. // Вестник экономическогоправосудия Российской Федерации. 2016. №4. С. 27 – 51.370Ст. 21(3) Арбитражного Регламента ЮНСИТРАЛ 1976(в редакции 2010 года), ст 23.2 ЛондонскогоМеждународного арбитражного суда (LCIA), доступно на http://www.lcia.org/.117разбирательство. К примеру, пункт 52 (а) Правил международного арбитражаАмериканскойарбитражнойассоциацииустанавливает,что:«Никакоесудопроизводство, осуществляемое стороной по предмету арбитража, не являетсяотказом от права стороны на арбитражное разбирательство»371.
Американскиесуды обычно придерживаются аналогичной позиции372.Не вызывает сомнений, что инициирование стороной процессуальныхдействий для принятия в пользу арбитражного разбирательства обеспечительныхмер, которые не могут быть своевременно обеспечены в рамках разбирательствапо арбитражному соглашению сторон, не является отказом от права наарбитражное разбирательство согласно арбитражному соглашению. Статьей 9Типового закона предписано, что «обращение стороны в суд до или во времяарбитражного разбирательства с просьбой о принятии обеспечительных мер ивынесение судом решения о принятии таких мер не являются не совместимыми сарбитражным соглашением»373.
Закон об МКА в статье 9 закрепляет аналогичныеположения374. Согласно Арбитражному Регламенту Немецкой институции поарбитражу (DIS) § 20.2 «Арбитражное соглашение не исключает возможностьобращения сторон в государственный суд до или во время арбитражногоразбирательства с просьбой о принятии мер по обеспечению иска в отношениипредмета арбитражного разбирательства»375. Аналогичное Типовому законуположение содержит и § 1033 Гражданского процессуального кодекса Германии:«Обращение стороны в суд до или во время арбитражного разбирательства спросьбой о принятии мер по обеспечению иска и вынесение судом определения опринятии таких мер в отношении предмета арбитражного разбирательства не371Commercial Arbitration Rules and Mediation Procedures, 1 October 2013.
URL: https://www.adr.org/commercial (датаобращения: 22.10.2017).372Doctor’s Assoc., Inc. v. Distajo, 66 F.3d 438 (2d Cir 1995). URL: http://caselaw.findlaw.com/us-2ndcircuit/1230050.html ( дата обращения: 22.10.2017).373Ст. 9 Типового закона ЮНСИТРАЛ 2006 года. URL: http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/ml-arb/0787000_Ebook.pdf ( дата обращения 22.10.2017).374Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" от 07.07.1993 N 5338-1 (ред. от 29.12.2015) "Омеждународном коммерческом арбитраже".375Die Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit Schiedsgerichtsordnung 98. URL:: http://www.disarb.de/de/16/regeln/dis-schiedsgerichtsordnung-98-id2 (дата обращения 22.10.2017).118являются не совместимыми с арбитражным соглашением»376.
Важно обратитьвнимание, что в некоторых юрисдикциях, таких как Аргентина377 и Италия378,арбитры и вовсе не имеют полномочий для осуществления обеспечительных мер,поэтому обращение за таковыми возможно лишь в государственный суд. Такимобразом, в большинстве случаев суды и арбитражи придерживаются мнения, чтообращение в национальные суды с просьбой о принятии обеспечительных мер несодержит в себе отказа от права. К примеру, проанализировав решениеЕвропейского суда по делу Van Uden Maritime BV v. Kommanditgesellschaft inFirma Deco-Line379 и рассмотрев ситуацию с противоположной стороны, можноприйти к выводу, что наличие арбитражного соглашения не может препятствоватьобращению в государственный суд для предоставления обеспечительных мер.Болеетого,возможностьтакогообращенияиллюстрируетважностьвзаимодействия государственного суда и арбитража, что никоим образом неумаляет самостоятельности и независимости арбитража.Вопросы коллизионного права в отношении таких аспектов практически нерегулируются на международном уровне.
Однако, в принципе, право, применимоек действительности арбитражного соглашения, должно регулировать и вопросы,связанные с отказом от прав по такому соглашению. На практике, однако, частоприменяется право места ведения разбирательства, предположительно в случаенарушения арбитражного соглашения. К примеру, в американской юрисдикцииэто относится к искам, рассматриваемым в соответствии с положениями ФЗА в376Zivilprozessordnung (vom 05.12.2005; Stand: 01.11.2017).
URL: https://dejure.org/gesetze/ZPO (дата обращения:10.11.2017).377Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nacion Texto actualizado de la ley N° 17.454 (t.o. 1981, modificado de 6 deenero de 2002), Libro sexto art. 753. URL: http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/es/ar/ar108es.pdf (дата обращения:10.11.2017).378Codicediproceduracivile,LibroIV,TitoloVIII,agg.al23/10/2013,art.818URL:http://www.altalex.com/documents/news/2014/10/28/dei-procedimenti-speciali-dell-arbitrato,http://www.arbitrations.ru/userfiles/file/Law/Arbitration%20acts/Italian%20Code%20of%20Civil%20Procedure.pdf (датаобращения:10.11.2017).379Van Uden Maritime BV v. Kommanditgesellschaft in Firma Deco-Line , C-391/95, 17 November 1998, E.C.R.I-709I,7133(E.C.J.).URL:http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=44211&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=715826 ( дата обращения: 10.11.2017).119США380, а английскому прецедентному праву знакомо, к примеру, дело HalkiShipping Corp.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
