диссертация (1169668), страница 25
Текст из файла (страница 25)
Так, к примеру, по французскому правустороны могут отказаться от арбитража прямо либо косвенно. Косвенным отказомбудет считаться обращение в суд по существу дела, при этом не имеет значения –во французский или иностранный347. То есть лицо отказывается от своегособственного права на арбитраж без права впоследствии ссылаться на егоналичие, и право другой стороны не затрагивается. Стоит отметить, что этовозможно в случае, если обращение в суд касается предмета спора; если поданноезаявление в ином случае подпадало бы под компетенцию арбитража348 и еслидействия заявителя определенно свидетельствуют о его намерении отказаться отрассмотрения дела в арбитраже349.
Однако обращение в суд за обеспечительнымимерами, промедление в назначении арбитра либо обращение в суд по вопросу,345Berg A.van den. The New York arbitration convention of 1958. 1981. P.138.Ibid. P. 138.347Uzinexportimport Romanian Co. v. Attock Cement Co., CA Paris, July 7, 1994, Rev.
arb. 1995. P. 107348British Leyland International Services v. Société d’Exploitation des Etablissements Richard (Cass. 1e civ., June 6, 1978)Eduard Clunet. 105 Journal du droit International. 1978. P. 907.349Igla v. Société Soulier et autre ( ebruary 18, 1999, Cass. 2e civ.). Review arbitration. 1999. P. 299.346111выходящему за рамки юрисдикции арбитража, не будут признаваться такимотказом350.Швейцарское право предусматривает, что если сторона обращается в суд посуществу дела, то вторая сторона имеет право возразить, поскольку у суда неткомпетенции рассматривать этот спор. Такая возможность предусмотрена ст. II(3) Нью-Йоркской конвенции, если арбитраж имеет место за пределамиШвейцарии, и ст.
7 (а) Закона о международном частном праве 1987 года351, еслиарбитраж заседает на территории Швейцарии. Таким образом, суд обязан отказатьсебе в компетенции, если возражения будут иметь основания, а заявитель будетобязан обратиться в арбитраж для рассмотрения дела по существу.
Иначескладывается ситуация, когда вторая сторона никак не возражает противзаявления, поданного в суд, и, более того, приступает к защите по делу. В этомслучае швейцарский суд признает себя компетентным. Такие процессуальныедействия/бездействие сторон расцениваются как молчаливый взаимный отказ отдействительного арбитражного соглашения.По общему правилу в Германии обращение стороны в суд с иском либо дляприменения обеспечительных мер не является отказом от арбитража.
Однако еслиответчик не заявляет возражений против рассмотрения в суде, арбитражноесоглашение может считаться отмененным. Если такое возражение все-таки имеломесто и иск, поданный истцом, входит в компетенцию арбитража, то судотклоняет такой иск, только если не признает, что арбитражное соглашениенедействительно, ничтожно или неисполнимо352.Право Англии также предусматривает возможное регулирование ситуации,когда одна сторона при наличии арбитражного соглашения обращается в суд. Домомента каких-либо встречных действий со стороны ответчика «отказ отарбитража» в такой форме может быть «отозван». Ответчик в свою очередь может350Fouchard/Gaillard/Goldman, op.
cit. P. 442. para. 736.Федеральный закон о международном частном праве Швейцарии от 18 декабря 1987 г.(Bundesgesetz über dasInternationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987 (Stand am 1. Januar 2011) URL:http://www.gesetze.ch/sr/291/index.htm ( дата обращения: 22.10.2017).352§1032 Zivilprozessordnung URL: https://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/zpo/gesamt.pdf ( дата обращения:22.10.2017).351112принятьтакое«нарушение»арбитражногосоглашения,считаяего«исчерпанным», либо потребовать исполнения действительного арбитражногосоглашения, то есть обращения в арбитраж.
До момента того или иного отзыва состороны ответчика рассмотрение дела приостанавливается, если только суд непридет к выводу, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силуили не может быть исполнено. Не получив ответа, заявитель по-прежнему имеетправообращенияварбитраж,какэтопредписывалодействительноесоглашение353.Статья 8 (1) Типового закона предусматривает приведение в исполнениеарбитражных соглашений национальными судами (посредством приостановкисудебного разбирательства), при условии выполнения требования, согласнокоторому сторона, ссылающаяся на соглашение, должна запросить приведение висполнение такого соглашения «не позднее момента представления первогозаявления по существу спора»354 в рамках разбирательства в национальном суде.Из этого положения можно выделить достаточно четкое определение отказа отправа, которое очевидно применяется вне зависимости от намерений или мотивов«отказывающейся» стороны или в случаях пристрастности по отношению к «неотказавшейся» стороне.
То есть, невыполнение специфических требований п. 1 ст.8 впоследствии может привести к потере стороной права ссылаться наарбитражное соглашение. Тем не менее, такая санкция в ст. 8 прямо не указана.Более того, имеются решения, в которых отвергается позиция, что представлениеответчиком основного возражения по иску (без ссылки на право обращения варбитраж) обязательно предполагает под собой безотзывный отказ от таких прав,то есть п. 1 ст. 8 прямо не предусматривает последствий необращения карбитражному соглашению до «первого заявления по существу спора».
Хотяотказ от права на арбитраж, безусловно, является одной из возможностей, вовсене означает, что такой отказ будет автоматическим следствием (речь идет, к353The arbitration Act 1996 URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/23/part/I/crossheading/stay-of-legalproceedings (дата обращения 22.10.2017)354Типовой закон ЮНСИТРАЛ, ст. 8(1).113примеру, о допустимом по уважительным причинам игнорировании права наарбитраж).
Несмотря на содержание ст. 8, некоторые решения, основанные наТиповом законе ЮНСИТРАЛ, определяли, что отказ от права должен толковатьсяузко, быть четким и однозначным. К примеру, в деле Bab System Inc. v. McLurg1995 года суд Онтарио заключил, что даже если признать право на одностороннийотказ от арбитража, что само по себе представляется маловероятным, посколькуарбитражная оговорка имеет обязательную силу для всех сторон договора, такойотказ юридически аннулируется путем обоснованного уведомления о намерениипровести арбитражное разбирательство355. То есть сторона, которая обратилась всуд, но после этого в кратчайший срок сослалась на наличие арбитражногосоглашения, не будет считаться отказавшейся от своего права на рассмотрениеспора в арбитраже.В этой связи возникает дискуссионный вопрос, а что же подразумеваетсяпод словосочетанием «заявления по существу спора» согласно Типовому закону.В этом вопросе мнения расходятся, к примеру, английские суды определили, чтотакое заявление должно «косвенно подтверждать правильность разбирательства всуде и желание [стороны] продолжить дело определением суда, а не разрешатьспор в арбитраже»356.
По-видимому, согласно этому критерию, оспариваниеюрисдикции суда или процессуальных действий по иску не является основаниемдля обнаружения отказа. С другой стороны, продолжение второй сторонойразбирательства (или заявление встречных исков), а также неприведениеарбитражного соглашения в качестве основного аргумента весьма вероятноприведет к выводу об отказе от права на арбитраж357.В отличие от Типового закона ФЗА не содержит явно выраженных правил вотношении отказа от права, оставляя вопрос на доработку судебной системойСША.
В целом, суды США достаточно редко выявляют отказ от права355Bab System Inc. v. McLurg (1995) O.J. No. 1344 (Ontario Court of Justice); также см.: Bundesgerichthof (BG) ,02.03.1978 – III ZR 99/76. NJW. Heft 32. S. 1585, 1586.356Eagle Star Insurance Company Ltd. v. Yuval Insurance Company Ltd.-1 Lloyd ‘s Rep. 1978. P. 357, 361.357Granville Shipping Co. v.
Pegasus Lines Ltd. (1996) 2 F.C.R. 853 ( Federal Court of Canada). URL:http://caselaw.canada.globe24h.com/0/0/federal/federal-court-of-canada/1996/02/21/granville-shipping-co-v-pegasus-linesltd-1996-2-fc-853.shtml (дата обращения 22.10.2017).114арбитражного соглашения, по сравнению с судами, руководствующимисязаконодательством, основанном на Типовом законе. Вместо этого ФЗА и проарбитражные принципы, лежащие в его основе358, интерпретируются судамиСША как устанавливающие общефедеральное правило, не благоволящееустановлению факта отказа стороны от права на арбитраж.
Согласно такомуподходу на стороне, пытающейся установить факт отказа от права, лежитдостаточно нелегкое бремя доказывания существования такого факта359, в томчисле в исках, рассматриваемых согласно Нью-Йоркской конвенции.Кроме того, под возможностью выявить отказ от права согласно ФЗА, всвою очередь, подразумевает под собой, что сторона была осведомлена о праве наарбитраж и о действиях, не совместимых с таким правом и обычно включающихначало разбирательства в суде или длительную задержку либо, что является менееочевидным, пристрастность в отношении противоположной стороны. Стоитзаметить, что задержка начала разбирательства в арбитраже навряд ли будетрасценена американским судом как отказ от права, как и простое началосудебного разбирательства по существу спора.
С другой стороны, началостороной судебного разбирательства и последующее ее участие и иныепроцессуальные действия, как, к примеру, раскрытие документов по такимразбирательствам, зачастую расценивается как отказ от права на арбитражноеразбирательство. Это правило применимо и в случаях, когда разбирательствоведется в отношении только одной стороны рассматриваемого спора360.В целом, маловероятно, что отсутствие указания на существованиеарбитражного соглашения в первом заявлении стороны в американском суде358USCode,FederalArbitrationAct,title9,§3.URL:http://www.gpo.gov/fdsys/search/pagedetails.action;jsessionid=TLRfWcMBXcjvm1pnn6rYhmJr1SyTTbS5zrQ5nClK83K52hb2QGlj!1929810491!352118568?collectionCode=USCODE&searchPath=Title+9%2FCHAPTER+1&granuleId=&packageId=USCODE-2011title9&oldPath=Title+9%2F-1&fromPageDetails=true&collapse=true&ycord=200 (дата обращения: 22.10.2017).359Moses H.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
