Диссертация (1174000), страница 25
Текст из файла (страница 25)
Лазареву, Н. Горя,ᶪᶪᶪᶪЭ.М. Мурадьян, В. Стройкова, И. Маслова, Н.П. Кузнецова, С. Дадонова, Д.С.ᶪИгнатова, Н.Р. Мухудинову и ряд других исследователей.ᶪᶪᶪТак, например, Ф.Г. Шакхелдов в своем исследовании, посвященномᶪᶪᶪᶪᶪучастию защитника в доказывании на предварительном следствии, обоснованноᶪᶪᶪуказал на то, что, поскольку адвокат имеет право представлять доказательства, тоᶪᶪᶪᶪон имеет и право собирать их219.ᶪᶪВотношениидеятельностиᶪᶪзащитника-адвокатаᶪповыявлениюᶪобстоятельств и собиранию доказательств в интересах защиты подозреваемого,ᶪᶪᶪᶪᶪᶪобвиняемого, подсудимого и оказания им квалифицированной юридическойᶪᶪпомощииспользуютразличныеᶪпроцессуальныеᶪтермины:ᶪᶪпараллельноеᶪᶪрасследование или следствие220, частные расследовательские меры221, адвокатскоеᶪᶪᶪᶪᶪᶪᶪᶪᶪᶪрасследование222, познавательно-поисковая деятельность адвоката223, поисковаяᶪᶪᶪᶪᶪдеятельность защитника224.ᶪᶪБолее объемно, в том числе с теоретических позиций, разработал вопрос оᶪᶪᶪᶪᶪᶪᶪвозможности собирания доказательств адвокатом-защитником Е.Г.
Мартынчик.ᶪ218Орлов, Ю.К. Проблемы теории доказательств в уголовном процессе. – М.: Юрист, 2009. –С.40.219Шакхелдов, Ф.Г. Участие защитника в доказывании на предварительном следствии :автореф. дис... канд. юрид. наук : 12.00.09 / Шакхелдов Фридрих Григорьевич. – М., 2001. – С.11.220Баев, О.Я. О двух предложениях совершенствования профессиональной защиты отобвинения // Проблемы судебной реформы. Юридические записки. Вып. 1. – Изд-воВоронежского университета, 1994. – С.
85; Болтошев, Е.Д. К вопросу о состязательности вдосудебных стадиях уголовного судопроизводства России // Российский судья. – 2001. – № 10. –С. 17; Маркина, Е.А. Доказывание // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексуРоссийской Федерации / Под ред. А.Я. Сухарева. – М., 2002. – С.
170.221Барщевский, М.Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России. – М., 1997. – С. 82 83; Бойков, А.Д. Третья власть в России. – М.: Юрлитинформ, 2002. – С. 280.222Мартынчик Е.Г., Колоколова Э.Е. Российская адвокатура на переломе веков (сравнительноправовое исследование) // Адвокатская практика. – 2001. – № 2.
– С. 6-7.223Краснова, Н.В. Познавательно-поисковая деятельность адвоката // Адвокатская практика. –2000. – № 1. – С. 57-59.224Гриненко, А.В. Поисковая деятельность защитника // Адвокатская практика. – 2002. – № 5. –С. 31123В своих многочисленных работах о модели адвокатского расследования Е.Г.ᶪᶪᶪМартынчик пишет, что адвокат-защитник проводит свое расследование поᶪᶪᶪᶪуголовному делу, возбужденному следователем или дознавателем, и в пределахᶪᶪᶪᶪᶪᶪᶪᶪᶪопределенного ими досудебного производства. При этом адвокат производитᶪᶪᶪᶪрасследование не параллельно проводимому следователем либо органом дознанияᶪᶪᶪᶪᶪᶪᶪи не как альтернативное ему, а в дополнение к тому, что они выявляют иᶪᶪᶪᶪᶪᶪустанавливают по конкретному уголовному делу.
Эта деятельность, по мнениюᶪᶪᶪᶪᶪЕ.Г. Мартынчика, является односторонней, нацелена на выявление, установлениеᶪᶪᶪᶪᶪᶪᶪᶪи закрепление обстоятельств и доказательств, имеющих существенное значениеᶪдляᶪᶪᶪзащитыᶪинтересовᶪᶪподозреваемого,ᶪᶪᶪобвиняемого,ᶪᶪᶪᶪподсудимогоᶪᶪилипредставительства интересом жертвы преступления, а также обосновывающихᶪᶪᶪᶪᶪᶪᶪᶪналичие оснований для реабилитации подзащитного. Собранные в ходеᶪᶪᶪᶪадвокатского расследования доказательства не составляют отдельного уголовногоᶪᶪᶪᶪдела, а после приобщения их к нему составляют его часть225.ᶪᶪВᶪспореᶪᶪученых-процессуалистовᶪᶪотносительноᶪролиᶪзащитникавдоказывании по уголовному делу, автор придерживается точки зрения, чтоᶪᶪᶪᶪадвокат-защитник не является самостоятельным субъектом доказывания иᶪсобираетлишьᶪᶪсведения,ᶪᶪкоторыеᶪᶪмогутᶪстатьдоказательствамипослеᶪᶪприобщения их следователем, дознавателем или судом.ᶪᶪᶪᶪᶪᶪВ связи с этим, следует отметить более уместную терминологию в Законе обᶪᶪᶪᶪᶪᶪᶪᶪадвокатуре, где указано, что адвокат вправе собирать сведения, собирать иᶪᶪᶪᶪᶪпредставлять предметы и документы (п.
1 и 3 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре), а неᶪᶪᶪᶪᶪᶪдоказательства, как это закреплено в ст. 86 УПК РФ.ᶪᶪᶪЭто утверждение подтверждается данными, полученными в ходе опросаᶪᶪᶪᶪᶪᶪᶪадвокатов, результаты которого опубликованы А.В. Рагулиным: «Так, более 70% изᶪᶪᶪ500 опрошенных адвокатов высказали мнение о том, что адвокат-защитник неᶪимеетᶪправоᶪᶪсобиратьᶪᶪдоказательства,такᶪкакэтапроцедураᶪнеᶪрегламентирована УПК РФ. Около 30% опрошенных высказали тезис о том, чтоᶪ225ᶪᶪᶪМартынчик, Е. Г. Адвокатское расследование: понятие, природа, особенности и сущность (кразработке модели). Адвокатская практика.
– 2004. – № 1. – С. 16-21.124адвокат имеет право собирать доказательства, но, поскольку такая процедураᶪᶪᶪᶪне регламентирована УПК РФ, он не имеет на это правовых возможностей»226.ᶪᶪᶪᶪᶪᶪᶪПрежде, чем рассмотреть роль адвоката-защитника в доказывании в судеᶪᶪᶪᶪᶪапелляционной инстанции, необходимо раскрыть сущность процесса доказыванияᶪᶪᶪв суде апелляционной инстанции.ᶪᶪВ связи с кардинальными изменениями уголовно-процессуального закона, вᶪᶪᶪчасти пересмотра судебных решений, научная концепция российской апелляцииᶪᶪᶪᶪᶪᶪᶪеще не выработана.
Так, ученые-процессуалисты расходятся во мненияхᶪᶪᶪᶪᶪᶪᶪотносительно сущности апелляционного порядка пересмотра: одни полагают, чтоᶪᶪᶪᶪапелляция является новым судебным разбирательством в целях в целяхᶪᶪᶪᶪᶪᶪфактической и правовой оценки инкриминируемого подсудимому деяния227,ᶪᶪᶪᶪдругие приходят к выводу о «проверочном» характере апелляции по отношению кᶪᶪᶪᶪᶪᶪсудебному разбирательству в суде первой инстанции228.ᶪᶪᶪᶪЕсли в процессуальную компетенцию суда кассационной инстанции входятᶪᶪᶪвопросы права, то апелляционный суд рассматривает и вопросы факта, и вопросыᶪᶪправа.
Следовательно, суд, пересматривающий решение по апелляционнымᶪжалобеᶪилиᶪᶪᶪпредставлению,ᶪᶪдолженᶪбытьᶪᶪᶪᶪобеспеченᶪᶪпроцессуальнымᶪᶪинструментарием для исследования доказательств.ᶪᶪᶪᶪСогласно ч. 1 ст. 389.13 УПК РФ производство по уголовному делу в судеᶪᶪапелляционной инстанции осуществляется в порядке, установленном главами 35ᶪᶪᶪᶪᶪ39 УПК РФ, с изъятиями, предусмотренными главой 45.1 УПК РФ.ᶪᶪСуть изъятий, предусмотренных главой 45.1 УПК РФ, на наш взгляд,ᶪᶪсостоит в следующих моментах:ᶪᶪ1) ревизионный характер апелляционной проверки (ч.
ч. 1 и 2 ст. 389.19ᶪᶪᶪᶪУПК РФ);226Рагулин, А.В. Проблемы законодательной регламентации и практической реализациипрофессиональных прав адвоката- защитника в уголовном судопроизводстве: монография. –М.: Федеральная палата адвокатов, 2012. – С.93227Васяев, А.А. Что понимается под проверкой при производстве по уголовному делу в судеапелляционной инстанции? // Современное право. – 2013. – № 1. – С. 84-86.228Аверкин А.И, Кудрявцева А.В, Смирнов В.П.
Проверка и исследование доказательств в судеапелляционной инстанции // Уголовное право. – 2012. – № 6. – С. 57-65.1252) ограничения устности и непосредственности проверки доказательств (ч.ᶪᶪᶪᶪᶪᶪч. 5 - 7 ст. 389.13 УПК РФ).Опрошенные адвокаты Москвы и Московской области отметили, что в 60%ᶪᶪᶪслучаев суд апелляционной инстанции отказывал в удовлетворении их ходатайствᶪᶪᶪᶪо проверке и (или) исследовании доказательств, что, в том числе, можетᶪᶪᶪᶪᶪᶪподтвердить указанные выше особенности доказывания в суде апелляционнойᶪᶪᶪᶪᶪᶪинстанции.Полномочия защитника по участию в доказывании обусловлены, с однойᶪстороны, презумпцией невиновности (ст.
49 Конституции, ст. 14 УПК РФ), а сᶪдругойᶪ–ᶪконституционнойобязанностьюоказыватьдоверителюᶪᶪквалифицированную юридическую помощь (ст. 48 Конституции РФ).ᶪИз принципа презумпции невиновности следует, что подозреваемый иᶪᶪᶪᶪᶪᶪобвиняемый не обязаны доказывать свою невиновность (ч. 2 ст. 14 УПК), в силуᶪᶪᶪтого, что бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых вᶪᶪᶪᶪзащиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения.ᶪᶪᶪᶪᶪᶪСодержание данного принципа не порождает процессуальной обязанностиᶪᶪᶪᶪᶪзащитника доказывать те или иные обстоятельства. Стоит отметить, что в ранееᶪᶪᶪᶪᶪᶪдействовавшем УПК РСФСР 1960 года на защитника возлагалась обязанностьᶪᶪиспользовать все допустимые средства и способы защиты с тем, чтобы выяснитьᶪᶪобстоятельства,ᶪᶪоправдывающиеᶪобвиняемогоᶪᶪилисмягчающиеегоᶪᶪответственность (ст. 51 УПК РСФСР 1960 г.).ᶪᶪНекоторыми учеными обращается внимание на необходимость различатьᶪᶪᶪᶪᶪбремя доказывания, во-первых, как бремя собирать и представлять доказательстваᶪᶪᶪᶪᶪи, во-вторых, как бремя приводить необходимые и достаточные аргументы вᶪᶪᶪᶪᶪобоснование своей позиции по тому или иному вопросу, заявляемому сторонойᶪᶪᶪсуду229.229Калиновский К.Б.
Обоснованность уголовно-процессуальных решений в свете учения обремени доказывания // Материалы Международной научно-практической конференции«Доказывание и принятие решений», посвященной памяти П.А. Лупинской. – М.: МГЮА, 2011.– С. 59-66.126Соглашаясь с указанной позицией, следует отметить, что в апелляционномᶪпроизводствепоᶪуголовномуᶪделуᶪᶪдействуетᶪᶪᶪпринципᶪдоказывания,всоответствии с которым каждая сторона должна доказать те обстоятельства, наᶪᶪᶪкоторые она ссылается. Защитник обязан мотивировать свою жалобу иᶪᶪобосновать ее, приводя необходимые доводы и аргументы.ᶪᶪᶪᶪᶪСтатья 14 УПК РФ освобождает защитника от обязанности доказыватьᶪневиновность обвиняемого, однако это правило имеет смысл при вынесенииᶪᶪᶪᶪᶪᶪприговора суда первой инстанции.
В апелляционной инстанции защитник споритᶪсᶪприговором,поэтомунанемлежитᶪпроцессуальнаяᶪобязанностьᶪаргументировать свое несогласие с теми нарушениями и ошибками, которые, поᶪᶪᶪᶪᶪᶪᶪего мнению, допустил суд, разрешивший дело по существу. И даже в случаях,ᶪᶪᶪᶪᶪᶪкогда государственный обвинитель или потерпевший предлагают к исследованиюᶪᶪᶪᶪᶪᶪфакты, которые могут повлечь ухудшение приговора апелляционной инстанцией,ᶪᶪᶪᶪᶪᶪзащитник не может быть свободным от бремени возражений.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
