Диссертация (1173996), страница 29
Текст из файла (страница 29)
– 3-е изд., перераб. – М.:Норма: ИНФРА-М, 2013. С. 147.3Постановление ЕСПЧ от 21.06.2011 «Дело «Орлов (Orlov) против РоссийскойФедерации» (жалоба № 29652/04) // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2013.№ 1.4Постановление ЕСПЧ от 01.04.2010 «Дело «Павленко (Pavlenko) против РоссийскойФедерации» (жалоба № 42371/02) // Бюллетень Европейского Суда по правам человека». 2010.№ 10.131В деле «Сахновский против Российской Федерации» суд указал, что правообвиняемого на эффективную защиту было нарушено, даже с учетом его отказа отзащитника, так как причиной отказа послужило то, что обвиняемый воспринималучастие адвоката в разбирательстве как простую формальность.
При этом ЕСПЧуказал, что на обвиняемого не должны возлагаться негативные последствияпассивного отношения со стороны адвоката, поскольку один из ключевыхэлементов рассмотренной жалобы прямо касается пассивности защитника.Соответственно, бездействие адвоката не может рассматриваться как отказ отправа. Особо стоит отметить, что при этом ЕСПЧ признал, что защитник являлсякомпетентным адвокатом, у защитника не было разногласий с обвиняемым посуществу дела и линии защиты, адвокат знакомилась с материалами дела ипредставлялась подготовленной к защите обвиняемого. И хотя, по мнению ЕСПЧ,это, без сомнения, существенный фактор, приведенные доводы с учетомизложенного выше не имеют решающего значения1.Кряжевских О.
В. дополнительно акцентирует внимание на решении ЕСПЧпо делу «Артико против Италии» от 30 апреля 1980 года. В указанном решенииЕСПЧ отметил, что Конвенция призвана гарантировать не теоретические илииллюзорные права, а их практическое и эффективное осуществление; этоособенно справедливо в отношении права на защиту, которое занимает видноеместо в демократическом обществе. В пункте «с» части 3 статьи 6 говорится опомощи, а не о назначении защитника. Само назначение еще не обеспечиваетэффективную помощь, так как назначенный адвокат может умереть, серьезнозаболеть, в течение длительного времени быть лишен возможности действоватьили уклониться от выполнения своих обязанностей2.Таким образом, через раскрытие понятия эффективности ЕСПЧ такжеуточняет, что пассивная позиция адвоката нарушает право обвиняемогоэффективно защищать себя.1Постановление ЕСПЧ от 02.11.2010 «Дело «Сахновский (Sakhnovskiy) противРоссийской Федерации» (жалоба № 21272/03) // Бюллетень Европейского Суда по правамчеловека.
2011. № 9.2Кряжевских О. В. Об апелляционном и кассационном производстве в уголовномпроцессе России // Адвокат. 2005. № 12. С. 26–31.132В дополнение к общему термину пассивности защитника в литературевстречается понятие «пассивной защиты» в качестве характеристики виданеквалифицированной помощи, которое уже носит устойчивый характер. Стоитсразу оговориться, что поскольку определение термина не урегулированонормативно, то оно принимает различные значения, а иногда оттенки значений,что в ряде дискуссий приводит к распространенной ошибке подмены тезиса.Володина С. И.
отмечает пассивность в реализации адвокатом позиции поуголовному делу «не виновен» в качестве одной из общих проблем1.На основе анализа дисциплинарной практики Адвокатской палатыМосковскойобластиможнопривестиследующиевстречающиесяприрассмотрении производств претензии доверителей к адвокату:- «не приобщил документы»;- «не посещал подзащитного»;- «не опросил»;- «не заявлял ходатайств»;- «склонял к признанию вины»;- «предлагал дать ложные показания»;- «не привлек к участию третье лицо»;- «при подаче иска не приложил опись письма»;- «не настаивал на заключении досудебного соглашения»;- «в суде выступал неохотно»;- «не предпринял мер по изысканию доказательств» и т.
п.2И хотя пассивная позиция по делу не может расцениваться каксвидетельство виновности3, вряд ли стоит отрицать, что наличие пассивного1Володина С. И. Рецензия на книгу Ходилиной М. В. «Правовая (защитительная) позицияадвоката-защитника (проблемы формирования и реализации)» // Адвокатская практика. 2013. №2. С. 46–48.2Орлов А. А., Никифоров А. В., Толчеев М. Н. Профессиональная этика адвоката: опытправоприменения дисциплинарных органов Адвокатской палаты Московской области / А. А.Орлов, А.
В. Никифоров, М. Н. Толчеев; Адвокатская палата Московской области. – Издание 2е, доп. – М., 2016. С. 95.3Артамонова Е. А. Доказывание в уголовном процессе: учеб.-практич. пособие / В. А.Лазарева. 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Издательство Юрайт, 2012. С. 117.133участника процесса на стороне защиты непременно приведет к негативнымпоследствиям для обвиняемого1. Макарова З. В.
отмечает, что наступлению такихпоследствий способствует поведение защитника, позицию которого по делуможно охарактеризовать в качестве пассивной. Такой защитник не осуществляетсбор доказательственной информации, оправдывающей его доверителя, непредпринимает иных необходимых действий, не запрещенных законом2.Ю. Чуриловхарактеризуетосуществлениепассивнойзащитычерезбездействие адвоката – защитник не вникает в материалы дела, не требуетсоблюдения в отношении своего клиента всех процессуальных прав, не заявляеткаких-либо ходатайств и отводов, не обжалует решений3.Н. Гаспарян,анализируяпрактикуквалификационнойкомиссииАдвокатской палаты Ставропольского края, делает вывод, что пассивной защитойявляется бездействие адвоката.
При этом адвокат не использует или использует нев достаточной мере имеющиеся у него процессуальные полномочия, что приводитк нарушению прав подзащитного4.В качестве представляющего интерес факта Н. Гаспарян приводитПостановление Верховного Суда Республики Казахстан от 06.12.2002 № 26«О практикепримененияуголовно-процессуальногозаконодательства,регулирующего право на защиту», в котором суд отметил, что имеют местослучаи, когда адвокаты не в полной мере используют предоставленные имвозможности осуществления защиты.
При обнаружении фактов ненадлежащегоосуществления адвокатами своих обязанностей, включая формальное участие,подписаниечистыхбланковпроцессуальныхдействий,оставлениебезреагирования допускаемых в ходе уголовного судопроизводства нарушенийзаконности и др., суды вправе принимать к адвокатам меры реагирования5.1Колоколов Н. А.
Адвокат в уголовном процессе: учеб. пособие для студентов вузов,обучающихся по специальности «Юриспруденция» / под ред. Н. А. Колоколова. 2-е изд.,перераб. и доп. – М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2010. С. 199.2Макарова З. В. Профессиональная защита подозреваемых, обвиняемых. – СПб:Издательство Р.
Асланова «Юридический центр Пресс», 2008. С. 203.3Чурилов Ю. Технология защиты // эж-Юрист. 2013. № 10. С. 1, 8.4Гаспарян Н. Пассивная защита нарушает права граждан // СПС «КонсультантПлюс».5Там же.134Показательно в данном аспекте суждение Бородина С. В. о предназначениизащиты в виде эффективной и оптимальной состязательности с обвинением,которая не предполагает фаталистской созерцательности или пассивной фиксацииследственных ошибок. Защитник призван исследовать, сепарировать уголовноедело как явление, находить и устранять в нем изъяны, повлекшие нарушениезакона или прав подзащитного. Кроме того, защитник призван также провестиспециальное прикладное исследование иных явлений и сведений, которые хотяпрямо и не задействованы в механизме следообразования и не образуютинформации о нем, а также не формируют предмет доказывания по делу,определяющий процессуальные эпизоды адвокатской деятельности, однако приихманифестации,вовлечениивзащитнуюситуациюоказываютсясоответствующими целям и задачам защиты от обвинения1.Дмитриева Н.
А. выделяет в пассивности защитника несколько аспектов.Так, по ее мнению, если обвиняемым действительно совершено инкриминируемоедеяние, то защита независимо от активности обвинения может по тактическимсоображениям вестись пассивным способом, что является средством, незапрещенным законом. В некоторых случаях Дмитриева Н. А. предлагаетизбирать пассивные способы осуществления защиты, такие, как отказ от дачипоказанийинеиспользованиезащитникомпредоставленныхемудляосуществления функций средств. Представляется, что такое суждение довольноспорно2.
С одной стороны, отказ от дачи показаний является обоснованнойтактикой защиты в зависимости от согласованной с подзащитным позиции.С другой стороны, такая позиция стороны защиты не является пассивной, так каку сторон есть выработанная позиция защиты и реализация права в виде отказа отдачи показаний не демонстрирует пассивность участников со стороны защиты.Представляется, что Дмитриева Н. А. не совсем корректно употребляет термин«пассивная защита». Согласно Словарю русского языка С. И.
Ожегова слово1Бородин С. В. Цель оправдывает средства? Еще о методике уголовной защиты // ВестникФедеральной палаты адвокатов РФ. 2008. № 3. С. 173–186.2Дмитриева Н. А. Функция защиты в российском уголовном процессе и роль в нейинститута адвокатуры: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2006. С. 36.135«пассивный» обладает двумя значениями: 1) не проявляющий деятельности,безучастный,безразличный;2)зависимый,лишенныйсамостоятельности(играющий пассивную роль)1. Очевидно, что в приведенном примере защитник неявляется ни безучастным, ни безразличным, ни зависимым, ни лишеннымсамостоятельности.По одной из жалоб, поступившей в Адвокатскую палату Московскойобласти, адвокат обвинялся в том, что не предпринял активных мер по защитеправ доверителя, а именно не заявил ходатайство об отложении следственныхдействий.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
