Диссертация (1173996), страница 30
Текст из файла (страница 30)
Квалификационная комиссия при вынесении заключения приняла вовнимание, что доверитель не заявил письменного отказа от услуг адвоката, и чтоотказдоверителяотподписипротоколовследственныхдействийнепрепятствовал ему записать в протокол заявление о приглашении защитника посоглашению или указать на отказ от адвоката. Однако и этого сделано не было,что подтверждается копиями протоколов. В практическом отношении отказ отзаявления того или иного ходатайства необходимо рассматривать как отказ отреализации права, предоставленного законом (см.
Постановление ЕСПЧ от23.02.1994 «Стенфорд против Соединенного Королевства» (жалоба № 16757/90),Постановление ЕСПЧ от 05.02.2009 «Сахновский против России» (жалоба№ 21272/03) (ЗКК АПМО № 02-04/15)2.В этом ключе стоит оценивать мнение Насоновой И. А., что делениезащиты на активную и пассивную является спорным, так как абсолютнопассивной защиты не бывает, поскольку, как и любая деятельность, защитапредставляет собой активное состояние.
При этом Насонова И. А. предлагаетоперироватькатегориейнадлежащегоилиненадлежащегоиспользованиязащитником предоставленных ему возможностей3. Представляется, что в данныхсуждениях отсутствуют противоречия с выше изложенным. Во-первых, никто из1Ожегов С. И. Словарь русского языка / С. И. Ожегов; под общ. ред. проф. Л. И.Скворцова. 24-е изд., испр. – М., 2012. С.
636.2Орлов А. А. Профессиональная этика адвоката: опыт правоприменения дисциплинарныхорганов Адвокатской палаты Московской области / А. А. Орлов; Адвокатская палатаМосковской области. – М., 2016. С. 103.3Насонова И. А. Теоретическая модель уголовно-процессуальной защиты: дис. … д-раюрид. наук. – М., 2011. С. 140–141.136исследователей не отстаивает необходимость строго научного деления защиты надва вида: пассивная и активная. Термин «пассивная» защита носит скореепрактический характер, как антоним «активности», на что уже было ранееуказано. Во-вторых, пассивность описывается в литературе не как абсолютная, акак раз как «низкая степень активности», чем оперирует и сама Насонова И.
А.Необоснованное расширение содержания пассивной защиты неизбежно приводиткподменетезиса.И,в-третьих,предложенныйвариант«надлежащегоиспользования возможностей» предлагает иное обозначение тому же явлению,явно тождественному ему по своему содержанию.Как уже отмечалось, указание на пассивность позиции адвоката встречаетсяи в дисциплинарной практике адвокатских палат.Так,оцениваябездействиеадвокатапоподдержаниюходатайстваподзащитной, дисциплинарные органы московской адвокатской палаты указали,что адвокат должен был занимать не пассивную позицию, а оказыватьобвиняемой квалифицированную юридическую помощь1.В дисциплинарной практике Адвокатской палаты Московской областиможно также выделить подобные примеры.
По одному из дисциплинарныхпроизводств квалификационная комиссия установила, что недобросовестностьадвоката проявилась в том, что он был обязан использовать все правомочия,предоставленныеемуУголовно-процессуальнымкодексомРоссийскойФедерации, но не беседовал с доверителем, не согласовал правовую позицию, незаявлял ходатайств не только до начала или в ходе следственного действия, но ипо его окончанию. Избранная адвокатом форма оказания юридической помощи ввиде пассивного нахождения в кабинете следователя, где происходит допрос егодоверителя, не соответствует предписаниям законодательства (поскольку,согласно пункту 5 части 1 статьи 53 Уголовно-процессуальным кодексомРоссийской Федерации, адвокат не присутствует, а участвует в допросе), а такжедополнительно свидетельствует о ненадлежащем исполнении адвокатом своих1Обзор дисциплинарной практики Совета АП г.
Москвы (по состоянию на 30.06.2010) //СПС «КонсультантПлюс».137профессиональных обязанностей (ЗКК АПМО № 07-09/13)1. В другом деледисциплинарные органы указали, что адвокат пассивно присутствовал призадержании, расписавшись в протоколе задержания обвиняемого, в котором небыли указаны понятые и содержалось основание задержания, не предусмотренноеУголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации.
Таким образом,адвокат подписал не полностью заполненный следователем протокол, не заявилходатайство о незаконности основания задержания доверителя (ЗКК АПМО №14-04/15)2. Еще по одному дисциплинарному производству квалификационнаякомиссия отметила, что с учетом конкретных обстоятельств дела отказ адвокатаот подписания постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого ипротокола ознакомления с постановлением о назначении экспертизы не можетбыть рассмотрен как совершенный в интересах доверителя: фактически вместотого, чтобы активно представлять подзащитного, зафиксировать выявленныенарушения, подать замечания, адвокат без объяснений отказался от подписи, неучитывая при этом, что отказ от подписи сам по себе не влечет признание такогопостановления недопустимым доказательством (ЗКК АПМО № 26-10/15)3.Интересно отметить, что уже приведенные выше Типовые правилапрофессиональнойэтикизаконодательствуобязанностьустанавливаютадвокатаваналогичнуюотношениироссийскомузащитыинтересовдоверителя.
Так, согласно правилу 1.3 данных типовых правил, адвокат должендействовать с разумным усердием и проворством в представлении интересовклиента4.1Орлов А. А., Никифоров А. В., Толчеев М. Н. Профессиональная этика адвоката: опытправоприменения дисциплинарных органов Адвокатской палаты Московской области / А. А.Орлов, А.
В. Никифоров, М. Н. Толчеев; Адвокатская палата Московской области. – Издание 2е, доп. – М., 2016. С. 103.2Орлов А. А. Профессиональная этика адвоката: опыт правоприменения дисциплинарныхорганов Адвокатской палаты Московской области / А. А. Орлов; Адвокатская палатаМосковской области. – М., 2016. С. 99.3Там же.4Типовые правила профессиональной этики, принятые Американской ассоциациейюристов в 1969 году. URL: http://www.americanbar.org/groups/ professional_responsibility/publications/model_rules_of_professional_conduct/rule_1_3_diligence.html(датаобращения:01.07.2016).138Итак, очевидно, что пара активность – пассивность является ключевойхарактеристикой, определяющей надлежащее оказание юридической помощи вчасти установления адвокатом обстоятельств уголовного дела.
Именно этухарактеристику используют и судебные органы, в том числе, ЕСПЧ, иадвокатское сообщество, и исследователи проблемы качества юридическойпомощи. При этом явление пассивной защиты представляет собой классическийпример неквалифицированной юридической помощи, в том числе касательнодеятельности адвоката по установлению обстоятельств уголовного дела.
В такомслучае познавательная деятельность либо не осуществляется совсем, либоосуществляетсяявновнедостаточномколичестве,чтобыхотькак-тосоответствовать минимальному объему юридической помощи по уголовномуделу. Все изложенное с очевидностью свидетельствует о необходимостиоформления новых подходов в определении стандартов деятельности адвокатов,как минимум в области уголовно-процессуальной деятельности, где вопрос окачестве юридической помощи стоит наиболее остро.§ 3. Проблемы, приводящие к пассивности адвокатапри установлении обстоятельств уголовного делаПассивная защита, если она употребляется в широком смысле, являетсяобыденной реальностью адвокатской деятельности.
В связи с этим нельзя некоснуться вопросов о проблемах распространенности данного явления. Ведь,очевидно, что подавляющее большинство адвокатов не может являтьсянеквалифицированными или недобросовестными. Стоит полагать, что кромеуказанных, должны существовать и иные проблемы, приводящие к недостаточнойпознавательной активности защитника.Одной из проблем, приводящих к пассивности защитника по установлениюобстоятельств уголовного дела являются очевидные пробелы законодательногорегулирования в области обязанностей адвоката.КаракозовС. А.указывает,чтонормы,наделяющиезащитникаполномочиями по сбору информации, в большинстве своем носят декларативный139характер1. Колоколов Н. А.
отмечает, что, действительно, в связи с ошибкойзаконодателя обязанность адвоката, в том числе по установлению обстоятельствуголовного дела, в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерацииотсутствует. Однако этические и нравственные требования профессии налагаютна защитника требование касательно его активности. В этом смысле на защитникележит бремя доказывания занимаемой им позиции. В этом и заключаетсясущность института состязательности в уголовном процессе2.При этом многие адвокаты не намеренно уклоняются, но заблуждаютсяотносительно своих обязанностей в отношении установления фактическихобстоятельств уголовного дела.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
