Диссертация (1145601), страница 41
Текст из файла (страница 41)
Тем не менее, поскольку различие, сделанное в областиторговли товарами между пограничными мерами и внутренними мерами, не имеет значимогоэквивалента в области инвестиций, положения о НР в международных инвестиционныхсоглашениях (МИС) отличаются по охвату и цели от принципа НР в ГАТТ, ст. III. Деятельностьиностранного инвестора в принимающей стране насчитывает широкий спектр операций,включаямеждународнуюторговлютоварами,торговлюкомпонентами,ноу-хауи145технологиями, местное производство и распределение, наращивание финансового капитала иоказание услуг, не говоря уже о спектре транзакций, вовлеченных в создание иадминистрирование деловых предприятий. Отсюда следует, что дисциплинами НР может бытьохвачена более широкая категория экономических действий по инвестиционным соглашениямв сравнении с торговыми соглашениями [National treatment].
НР не имеет единообразногоопределения. В некоторых случаях он означает эквивалентный режим при сравнениииностранного предприятия с подобными местными фирмами в подобных условиях.Иностранный инвестор не может требовать преференций, но ничто не запрещает принимающейстране давать ему преференции. Национальные инвесторы могут оспорить такое отношение[National treatment]. В других случаях он означает не менее благоприятное отношение киностранному инвестору, чем к местному.
НР является одним из элементов общего стандартаотношения к иностранному инвестору. Двумя другими из них являются режимы РНБ исправедливого и равного отношения (СРО). В МИС они взаимодействуют, а иногда (как этопринято в РФ) иностранному инвестору предоставляется лучший из двух режимов - НР илиРНБ. В некоторых случаях такое положение ведет к дискриминации местных инвесторов.
СРОкасается ситуаций, когда по ряду причин иностранный инвестор может получить формальноиное отношение, чем местный, например, в сфере финансовых услуг, где филиалы и другие неинкорпорированные подразделения предприятий под иностранным контролем не получаютидентичного отношения ввиду потребности поддерживать пруденциальные меры или из-зазаконодательной или технической разницы. Это часто называют «равным отношением»[National treatment]. Существование минимального международного стандарта в некоторыхслучаях обеспечивает иностранному инвестору более благоприятное отношение, чемнациональному. Иностранный инвестор может получить более благоприятное отношение из-заформулировок, присутствующих в федеральном законе (например, иностранному инвесторупредоставляется выбор между НР и РНБ).
Это, однако, не создает проблем для национальныхпредприятий в РФ и не является угрозой экономическому развитию. Существует впечатление,что права и обязанности государств и инвесторов не сбалансированы и слишком частосформулированы в пользу инвесторов, из-за чего возникает потребность перебалансировкитаких прав и обязанностей (больше прав для государственного регулирования, большеограничений на права инвесторов).
Такое впечатление необходимо принимать во внимание,хотя его сложно подтвердить цифрами. Например, согласно базе данных ЮНКТАД по случаямразрешения споров между инвесторами и государствами, инвесторы проигрывают большеспоров, чем государства. 16 декабря 2015 года в Индии был одобрен новый модельный текстдвухстороннего инвестиционного соглашения (ДИС), в котором были переосмысленыпринципы недискриминации и автоматического обращения к международному арбитражу для146разрешения споров. Это произошло как раз в тот момент, когда Индия активизировала усилияпо привлечению инвесторов.
Новая модель ДИС предусматривает, что Индия принимает насебя обязательство защищать иностранных прямых инвесторов только с реальными исущественными деловыми операциями в стране, характеризующихся большим и долгосрочнымобязательством о вложении капитала, несущих предпринимательские риски, со значительнойчисленностью персонала, при значимом вкладе в развитие и передачу технологического ноухау [Model Text]. На местном уровне только инвесторы, имеющие преобладающий контрольнад предприятием, с прямым управлением стратегическими решениями этого предприятия,назначающие управляющий персонал, будут иметь права по соглашению. Также отсутствуетпункт, запрещающий Индии в одностороннем порядке менять законы и постановления, которыемогли бы повлиять на инвестиционный проект предприятия из страны, подписавшей договор[P.Satyanand].государственногоИнвестиционнуюуправления.политикувСоответственно,странепроводятстандартразличныеотношенияуровнизаложенвзаконодательстве, по меньшей мере, двух уровней власти федеративного государства.
ОпытИндии и другой международный опыт инвестиционного регулирования может представлятьнепосредственный интерес для регуляторов регионального уровня в Российской Федерации сучетом их полномочий. Наша цель состоит в анализе мер национальной и региональнойполитики, составляющих НР по отношению к иностранному инвестору, который позволил бырекомендовать определенные подходы к формированию инвестиционной политики нарегиональном уровне.
Отношение к национальным и иностранным инвесторам в большинствеслучаев в законах субъектов РФ является равным, в иных случаях иностранные инвесторыупоминаются отдельно, но режим остается одинаковым, и лишь иногда отношение к инвесторусодержит элемент дискриминации. Аристотель определял дискриминацию как неравноеотношение в равных ситуациях и равное отношение в неравных ситуациях. Когда встает вопросо допустимости такого неравного отношения, мы должны будем определить области, в которыхнациональный режим не окажется неприменимым или нарушенным.2.2.6. Понятие иностранного инвестора и иностранной инвестиции в РФВ соответствии с законодательством РФ [Об иностранных инвестициях в Российской]иностранным инвестором может быть как иностранное юридическое лицо, так и иностраннаяорганизация, не являющаяся юридическим лицом.
Прямая иностранная инвестиция приобретение иностранным инвестором не менее 10 % в уставном капитале коммерческойорганизации, созданной на территории РФ в соответствии с гражданским законодательствомРФ, а также вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица,147создаваемого на территории РФ. Общий стандарт отношения к иностранным инвестициям в РФопределен специальным федеральным законом об иностранных инвестициях [Об иностранныхинвестициях в Российской]. Правовой режим для иностранных инвесторов не может бытьменее благоприятным, чем режим, предоставленный российским инвесторам. Изъятияограничительного характера возможны в целях защиты основ конституционного строя,нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страныи безопасности государства.
Изъятия стимулирующего характера делаются в интересахсоциально-экономическогоразвитиястраны.Ограниченияиностранныхинвестицийустановлены для предприятий стратегических секторов, где иностранное лицо не должнополучить контроля [О порядке осуществления]. В соответствии с законодательством РФ [Обиностранных инвестициях в Российской] правовая защита, гарантии и льготы предоставляютсяне всем структурным подразделениям иностранного инвестора: дочерние и зависимыеобщества не пользуются ими на территории РФ. В соответствии с Гражданским кодексом РФустановлено, что если юридические лицо имеет более 20% голосующих акций или уставногокапитала другого юридического лица, то это юридическое лицо признается зависимым(партнер), а если более 50% (преобладающее участие) - то такой участник группы признаетсядочерним (дочка).
Согласно Гражданскому Кодексу РФ зарубежная компания может открытьсвое представительство или филиал на территории РФ, но они не являются юридическимилицами, проходят аккредитацию в налоговой службе, а не регистрацию. Решения обаккредитации представительств иностранных юридических лиц в области гражданской авиациипринимаются Росавиацией, что является мерой регулирования инвестиций. На рис. 2.1. прил.1представлены группы иностранных инвесторов, которые пользуются правовой защитой,гарантиям и льготами в РФ. Среди юридических лиц к таковым относится круг предприятий, вуставном капитале которых от 10 до 20 % составляют иностранные инвестиции.
При большемобъеме иностранных вложений общество будет считаться дочерним или зависимым, чтолишаетегоправовойзащиты.Правовойзащитойпользуютсятакжефилиалыипредставительства иностранного инвестора, не являющиеся юридическими лицами. В обоихслучаях имеются изъятия из стандарта защиты. Национальный режим является элементомуказанной правовой защиты.Таким образом, правовой защитой в Российской Федерации пользуется иностранныйинвестор - юридическое лицо, который имеет не менее 10% акций, но при этом не становитсядочерним или зависимым обществом, а также иностранный инвестор - не юридическое лицо ввиде филиала или представительства.1482.2.7.
Национальный режим в двухсторонних инвестиционных соглашенияхНациональное государство регулирует свои инвестиционные отношения с другимистранамипутемзаключениядвухстороннихсоглашенийопоощренииизащитекапиталовложений и об избежании двойного налогообложения. В большинстве ДИСподнимающихся рынков национальный режим обычно распространяется только на стадиюпосле вхождения инвестора, когда он уже начал в стране операционную деятельность.Ограничивая стандарт таким манером, многие экономически уязвимые принимающие странымогут диктовать, какие формы экономической активности они желали бы привлечь на своютерриторию [A.
Sanders]. Появление в некоторых региональных соглашениях положений онациональном режиме на стадии до вхождения иностранного инвестора было отмеченопервоначально для ДИС США. Другой вопрос состоит в том, как определена группа инвесторовв пределах региона. Являются ли дочерние компании предприятий иностранных государствтретьих стран, действующих в одной из стран региональной группы, внутри региональнымиинвесторами? Рассмотрим Договор о ЕАЭС. Пунктом 66 Приложения №16 к Договоруустановлено, что защита и поощрение инвестиций распространяется на все формы инвестиций.Одной из таких форм является «учреждение», т.е.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
