Диссертация (1136345), страница 12
Текст из файла (страница 12)
В-третьих,контроль конституционности может осуществляться абстрактно (в таком случаеконституционныйсудоцениваетконституционностьзаконопроектапопредварительному запросу от легислатуры и до непосредственного принятиязакона), а может быть конкретным (когда поводом к отмене закона можетпослужить только его применение в конкретном деле, уже когда закон принят).Наконец, в-четвёртых, суд, которому вверены функции конституционногонадзора,можетвсилуинституциональныхособенностейегофункционирования и, в частности, в зависимости от процедуры назначения иснятия судей, быть более или менее независимым100. Отметим, впрочем, чточетвёртый99100параметр,вводимыйТашнетом(аименно,эффективнаяTushnet, M.
Marbury v. Madison Around the World // Tennessee Law Review. 2003. Том 71. Сс. 251–274.Там же, сс. 252-255.53независимостьсуда),характеристикой,анескорееявляетсяобъединяетотдельнойрядинституциональнойхарактеристик,которыепредположительно могут сказываться на независимости суда.Втожевремя,первыетрипараметраявляютсявзаимообуславливающими. Так, например, сложно себе представить, чтобыпредварительный конституционный контроль, когда на конституционностьпроверяется не закон, а законопроект, мог сочетаться с распространениемюрисдикцииконституционногонадзоранавсюсудебнуюсистему.Взаимообусловленность первых трёх параметров выдаёт также тот факт, чтотретий из них — а именно, предпочтение в пользу абстрактного иликонкретного надзора — является комбинированным и состоит из (1) собственноабстрактности/конкретностиконституционногоконтроляи(2)егопредварительности – осуществления нормоконтроля по уже принятому илитолько ещё готовящемуся к принятию закону.
Аналитически, речь здесь идёт оботдельных характеристиках, однако на практике предварительный контрольможет быть только абстрактным, так как до принятия закона по нему не можетвозникнуть никакой правоприменительной практики, а, в свою очередь,контроль после принятия закона, как правило, всё-таки бывает конкретным(хотя и может дополняться абстрактным контролем по запросу легислатуры).Таким образом, из параметров, указанных Ташнетом, складываются дваидеальных типа конституционного надзора, о которых мы уже писали выше:“американский” (предполагающий децентрализованный непредварительныйконкретный нормоконтроль) и “австрийский” (напротив – централизованный,предварительный и абстрактный).Есть основания ожидать, что эти идеальные типы должны сильноотличаются друг от друга тем, какое место в них отводится суду,осуществляющему конституционный надзор, в системе разделения властей; нотакже и тем, как видит свою роль сам конституционный суд.
Так, если в54“американской”моделиВерховныйСуд,выполняющийфункцииконституционного надзора, возглавляет всю судебную ветвь власти и выступаеттаким образом наравне с другими ветвями (что подкрепляется идеологиейконституционного нормоконтроля, закладываемой авторами “Федералиста”), тов “австрийской” модели конституционному суду полномочия проверки новыхзаконодательныхнормнаконституционностьскорееделегируютсялегислатурой. (Предельным примером такого делегирования является финскийслучай, где в роли “конституционного суда” выступает парламентский Комитетконституционного законодательства101.) В этой связи, может быть выстроенообоснование,вкоторомименнов“американской”моделиорганконституционного надзора может проводить собственную политику, в то времякак в “австрийской” модели конституционный суд только лишь следует вфарватере выборных ветвей власти, вовлечённых в законотворчество.
Степеньсудебного активизма или сдержанности в таком случае зависят не только оттого, какие полномочия получает орган конституционного надзора, но и от того,как сам этот орган видит и реализует свою роль. В подтверждение этого тезисаА.Н.Медушевским предложена концепция “пяти моделей политическогоповедения институтов контроля конституционности”, согласно которой взависимости от указанных институциональных характеристик меняются те“политические функции”, которые выполняет конституционный суд 102.
Идействительно, соответствующие различия в реализуемых судами политическихфункциях (обуславливаемые как раз институциональными характеристикамисуда и тем, какой судьи видят свою роль в политической системе) фиксируютсяв кросс-страновом контексте103.В то же время в исследовании одного случая, где организация101102103Lavapuro, J., Ojanen, T., Scheinin, M. Rights-based constitutionalism in Finland and the development ofpluralist constitutional review // International Journal of Constitutional Law.
2011. Том 9. № 2. С. 505–531.Медушевский А.Н. Конституционное правосудие как политический институт в системе разделениявластей // Политические сочинения: Право и власть в условиях социальных трансформаций. М.-Спб.,Центр гуманитарных инициатив, 2015. Сc. 252-285.Там же.55конституционного правосудия не меняется со временем и, как следствие, даннаяинституциональная характеристика не варьирует, оценить её эффектысистематически становится невозможным, потому что она оказывается“зафиксированной”. В этой связи в дальнейшей работе мы будем исходить изтого, что ожидаемое влияние данной характеристики в российском случаедолжно соответствовать результатам, полученным в имеющейся литературе104(и, соответственно, российский случай должен классифицироваться нами какумереннополитизированный:здесьнадзоросуществляетсяспециализированным трибуналом, но, как правило, уже после вступленияоспариваемой нормы в силу и не абстрактно, а конкретно).
При этом, учитываято, что порядок организации конституционного надзора не меняется, измененияв работе российского Конституционного суда должны объясняться изменениемв других наблюдаемых нами параметрах и, в частности, в той конкретнойструктуре политических возможностей и ожиданий, которая формируетсяполитическим режимом.Роль конституционного суда в политической системе в целом — этороль так называемого «негативного законодателя». В отличие от «позитивногозаконодателя» (собственно органов законодательной власти, своими решениямисоздающих новое законодательство), конституционные суды формируютправовое поле либо посредством исключения из него неконституционных норм,либо посредством их модификации в ходе конституционного толкования105.Гамильтоном в «Федералисте» выдвигается нормативный аргумент в пользубольшей силы решения конституционного суда перед решением выборнойлегислатуры, которое объясняется им с отсылкой к иерархии правовых норм:конституция как закон народа обладает в этой иерархии бóльшим весом, чем104105И, в частности, в указанном исследовании А.Н.Медушевского, см.
Медушевский А.Н. Указ. соч. 2015.Концепция «негативного законодателя» также является правовым изобретением Ганса Кельзена.Достаточно хорошо его взгляды по данному вопросу изложены в следующих работах: Bugaric B. Courts asPolicy-Makers: Lessons from Transition // Harvard International Law Journal.
2001. Том 42. С. 256–257; SweetA.S. Constitutional Courts and Parliamentary Democracy // West European Politics. 2002. Том 25. № 1. С. 81–82.56статут как закон народного представителя106. Тем не менее, на практикевзаимодействиянегативногоипозитивногозаконодателязачастуюорганизованы на равных107. В частности, это проявляется в том, что решениеконституционногопротиворечащейсуда,которымконституции,онможетпризнаётбытьопределённуювпоследствиинормуфактически«пересмотрено» легислатурой, если она вместо отменённой нормы приметновую, подобную прежней по содержанию.Для судей такое развитие может быть нежелательно по целому рядупричин: начиная подрывом авторитета суда и заканчивая тем, что при этомвместо более предпочтительного для них политического курса, который онитакже посчитали более соответствующим конституции, в итоге проводитсяменее предпочтительный (и по мнению суда неконституционный).
В этой связи,предвидя такое развитие событий, судьи должны стратегически стремиться ктому, чтобы в случаях, когда их решение может быть отменено легислатурой,занимать в своём решении позицию, более близкую к позиции парламентариев:на смену искреннему поведению таким образом приходит стратегическое.Как видно, важную роль в таком развитии событий играет сам фактрасхождения в предпочтениях между судом и легислатурой. Между тем, вовсене очевидно, что такое расхождение вообще должно иметь место: как отмечает106107Гамильтон пишет: «Суды учреждают, чтобы служить промежуточными органами между народом изаконодательной властью, дабы, помимо прочего, они держали её в рамках предоставленной ейкомпетенции.
Толкование законов — должная и свойственная судам сфера деятельности. Конституцияявляется и должна рассматриваться судьями как основной закон. Они должны определять её значение,как и значение любых конкретных актов, исходящих от законодательного органа. Если при этомвозникают непримиримые противоречия между ними, следует отдавать предпочтение высшимобязательствам, которые и имеют силу, или, другими словами, конституцию следует ставить вышестатута, намерение народа выше намерений его представителей», см. Федералист. Политические эссеАлександра Гамильтона, Джеймса Мэдисона и Джона Джея. Москва: Весь мир, 2000.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
