Диссертация (1136265), страница 54
Текст из файла (страница 54)
В обоих случаях речь идет не только о конкретныхпредложениях по корректировке законодательства, но и об обоснованной критике правовойидеологии.214коллективного творчества свидетельствуют о неудовлетворительности господствующейпарадигмы интеллектуальных прав и предопределяют формирование новых подходов крегулированию.§3.Децентрализациякакобщеправоваятенденцияипарадигмаинтеллектуальных правЕсли мы обратимся к истории, то долгое время право существовало независимо отгосударства467.
Постепенное отождествление права с правом, санкционированнымгосударством,обусловленопоявлениемнаполитическойарененациональныхгосударств. C эпохой Просвещения доктор юридических наук, профессор Д.Ю.Фогельсон связывает не только представления о праве как о единой рациональнойсистеме, но и идею о государстве как его единственном источнике: «К привычныматрибутамфеномена«право»добавилсяещеодин:авторитетнымцентром,поддерживающим систему общеобязательных правил, стало считаться исключительногосударство»468. Право рассматривалось как необходимая основа для государственногопорядка, которая обеспечивает его легитимность, а государство, в свою очередь,наделяет правила и установления соответствующей силой, гарантирует их исполнение итаким образом превращает их в собственно правовые.Представление о единстве права, о праве как целостной иерархической системе 469467Ни ius gentium (право народов) в Древнем Риме, ни lex mercatoria в Средние века никак независели от государства, но все же являлись правом.
Г. Дж. Берман называет средневековоеправо (до появления национальных государств) «племенным правом» и обращает внимание наего фрагментарный характер. Такое право не только было неписаным (письменную форму онообрело благодаря воле королевской власти), фрагментарным, но и не навязывало юрисдикции –ее избирали сами стороны. См.: Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования.2-е изд. М.: Изд-во МГУ; Изд. группа ИНФРА-М - НОРМА, 1998. С.61-71.468Фогельсон Ю.
Б. Мягкое право в современном правовом дискурсе // Журнал российскогоправа. 2013. № 5. С. 44.469Философия права по-своему обосновывала представление о праве как о системе. ГансКельзен рассматривал право как иерархическую систему правовых норм, в основании которойлежит «главная норма» (Grundnorm). Для Герберта Харта, правом является то, чтопровозглашается таковым в соответствии с «правилом признания» (rule of recognition).215сегодня перестает восприниматься как бесспорное.
В эпоху глобализации актуальностьприобретают правовые теории, которые исходят из расширительного понимания права,включающего в себя не только нормы, санкционированные государством, но и иныеакты, нормы и действия, выходящие за пределы официального права. В философии итеории права данная тенденция становится очевидной уже в начале ХХ века, а со второйполовины прошлого столетия она только усиливается.Определяя право как разграничение интересов, Н.М. Коркунов полагал, что темсамым он предлагает максимально полное понимание права, поскольку такое пониманиепредполагает относительность права и лишает основания любые ограничения егопредмета: «Раз все право относительно, нет основания исключать из круга изучаемыхнаукой права явлений нормы разграничения интересов, как бы эти нормы ниобразовались: будут ли это нормы, установленные органами общественной власти,обычаем, или хотя бы субъективным правосознанием отдельных личностей» 470.
В своейглавной книге «Экономика и общество» (1922) М. Вебер подвергает критике взгляд,согласно которому о праве можно говорить только тогда, когда имеет место правовоепринуждение, гарантированное политической властью. Как считает М. Вебер,условиями существования «правового порядка» является наличие аппарата попринуждению (Zwangsapparat) и использование этим аппаратом физических илипсихических средств принуждения471.
Участие государства в процессе осуществленияпринуждения не является обязательным. В качестве примеров М. Вебер приводит право,связанное с долгом чести, церковное право, право ассоциаций, экономических картелей,а также правила, который предприниматель устанавливает на своем заводе. Инымисловами, помимо сферы государственного суверенитета, существует множествовнегосударственных правовых порядков. Основное отличие государственного права отиных правопорядков состоит не в праве на физическое принуждение самом по себе, а влегализованной монополии на насилие.
Однако экономическое принуждение также«Правило признания» представляет собой основной и окончательный критерийдействительности всех норм и правил, относящихся к системе, и базируется на всеобщемконвенциональном признании в рамках данного сообщества. В учении Рональда Дворкинаобъединяющим элементом правовой системы выступают принципы.470Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003.
С.58.471Weber M. Wirtschaft und Gesellschaft. Grundriß der verstehenden Soziologie. 5. Aufl., hrsg. vonJohannes Winckelmann, Tübingen, 1980. S. 185.216можно рассматривать как косвенное физическое насилие, и его сила может быть ничутьне меньше, чем сила государственного принуждения. В контексте обсуждаемоговопроса стоит упомянуть учение австрийского социолога Е. Эрлиха о «живом праве»(das lebende Recht), которое он обосновывает в своей книге «Основания социологииправа» (1913). Живым правом является право, используемое в жизни, независимо оттого, закреплено ли оно в юридических нормах.
Его источниками являются как«государственное право» (корпус норм, поддерживающий правопорядок) и «правоюристов» (процессуальное право), так и «общественное право», которое включает в себяобычную жизненную практику различных сообществ, коммерцию, обычаи и традиции.Таким образом, Эрлих подчеркивает роль общества в формировании правовых норм иих последующем применении472.
Сходную позицию высказывает в своих работах В.В.Лапаева, которая рассматривает согласованные социальные интересы в качествеправообразующих473. Учение Эрлиха находилось в общем русле цивилизационногоподхода, который разрушил миф европоцентризма.
В последующие десятилетия идеиЭрлиха вдохновляли представителей юридического плюрализма, которые боролись запризнание существования в европейских колониях собственного права. Колониализмушел в прошлое, однако процессы глобализации заставили в новом свете взглянуть натеорию юридического плюрализма.Юридическийпротивопоставляетплюрализм,себякакопределеннойможнозаключитьидеологии,аужеименноиз-названия,юридическомуцентрализму, который видит в праве строго иерархическую систему норм. Еслипосмотреть на историю правовых учений, то такие взгляды можно найти уже в XVII (Т.Гоббс) и даже XVI (Ж. Боден) веках.
Статус нормы зависит от ее положения в иерархии,однако положение государства как суверена и как высшей правовой инстанции остаетсянезыблемым. Концепция государства и концепция права как иерархической системынорм рассматриваются юридическим централизмом как фундамент политическойорганизации общества. Описанная точка зрения на структуру и функции права имеет нетолько нормативный характер, поскольку устанавливает, каким право должно быть, нотакже и априорный характер, поскольку содержит необходимые утверждения о природе472Nelken D. Eugen Ehrlich, Living Law, and Plural Legalities // Theoretical inquires in law. 2008.Volume 9. Issue 2.
P. 447.473Лапаева В.В. Социология права как юридическая дисциплина // Социологическиеисследования. 1999. № 7. С. 55.217права, т.е. говорит о том, каким право является. Юридический централизм как правоваяидеологияполучилширокоераспространениеблагодарясозвучностиидеямюридического позитивизма, однако вместе с развитием социологии и антропологииправа его постулаты были поставлены под сомнение как несоответствующиедескриптивному методу исследования права, который отталкивается не от должного илисущего, а от наблюдаемого на практике. Как пишет в своей программной статье «Чтоесть юридический плюрализм?» (1986) Дж. Гриффитс: «Юристы, а также специалисты вгуманитарных науках, страдают от хронической неспособности увидеть, что правоваяреальность современного государства вовсе не представляет собой старательно ипоследовательно организованный идеал, который замечательно подходит под общееопределение «права» и «правовой системы», но что правовая реальность представляетсобой, скорее, несистематический коллаж из непоследовательных и накладывающихсядруг на друга частей, которые с трудом поддаются правовой интерпретации»474.Дж.
Гриффитс ввел различие между «сильным» и «слабым» юридическимплюрализмом. Сторонники слабого или классического плюрализма считают, чторазличные механизмы регулирования могут считаться правовыми только в том случае,если они получили признание государства475. Точка зрения сильного юридическогоплюрализма заключается в том, что не все право является правом государственным.Задачейданногонегосударственныхвариантарежимов,плюрализмакоторыеявляетсясуществуютидентификациявразличныхсовременныхзападныхгосударствах, как правовых по своей природе, независимо от наличия или отсутствияпризнания со стороны государства.
Идеологически конфликт между слабым и сильнымюридическимплюрализмомможноохарактеризоватькакконфликтмеждупрофессиональными юристами, с одной стороны, и социологами и антропологамиправа, с другой.Не сомневался в плюралистической основе права и такой известный мыслитель исоциолог как Г.Д. Гурвич. В своих работах «Идея социального права» (1932) и474Griffiths J.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
