Диссертация (1136265), страница 57
Текст из файла (страница 57)
Как указывает Ю.А. Тихомиров: «Можно предвидеть: в спектре нормправовых актов неизбежно будет увеличиваться удельный вес норм саморегуляции и503Фогельсон Ю.Б. Мягкое право в современном правовом дискурсе (окончание) // Журналроссийского права.
М.: Норма, 2013, № 9. С. 50.504Демин А.В. Бинарный подход против относительной нормативности: к дискуссии о «мягкомправе» // Закон. 2014. № 6. С.96.505Демин А.В. Феномен «мягкого права»: pro et contra // Вестник Омского университета. Серия«Право». 2014. № 4 (41). С.9.227одновременнорасширятьсяполесаморегулирования.Этодемократическое«украшение» права, а не его ущербность»506. Прямое регулирование на уровне законауже не рассматривается как синоним эффективного регулирования: системности ииерархичности все чаще предпочитают децентрализацию, субсидиарность и гибкостькак реальные гаранты правовой стабильности в условиях динамично развивающихсясоциальных и экономических отношений. Принцип субсидиарности предполагаетобращение к государственному регулированию только в том случае, когда частнымсубъектам не удается достичь ожидаемого результата самостоятельно507.
Не так давноданный принцип использовался преимущественно для разграничения компетенциймежду публичными властями разного уровня, однако сегодня его все чаще применяютдля перераспределения полномочий в пользу частного сектора. Как указывают в своейстатье «Практическая субсидиарность» О.Б.
Алексеев и П.Г. Щедровицкий: «Мынаблюдаем, как ответственность за развитие перемещается из чисто государственнойкомпетенции в частную, или в зону совместного ведения государства и частногосектора. Возникающие комбинации явно указывают на приспособление к каким-товнешним рамкам организации многосубъектных (сетевых) процессов, общимтребованием к которым является опора на принцип субсидиарности»508.Развитиемеждународногорегулированияинтеллектуальнойсобственностисвязано с усложнением системы регулирования. Поскольку заключение новыхмеждународных соглашений или изменение уже действующих требуют значительныхресурсов и времени, в международных отношениях все большее развитие получаетмягкое право в форме рекомендаций, руководств и резолюций, которые представляютсобой развитие действующих и создание новых правил, но при этом не имеют506Тихомиров Ю.
А. Право и саморегулирование // Журнал российского права. 2005. № 9. С.88.См.: Grevi G. Subsidiarity and the debate on the future of Europe // CESifo Forum. 2002. Vol. 3.№ 4. P. 12-18; Mills A. Federalism in the European Union and the United States: Subsidiarity, PrivateLaw and the Conflict of Laws // University of Pennsylvania Journal of International Law. 2011. Vol.32. № 2. P. 369-455; Moreland M.P.
Practical Reason and Subsidiarity: Response to Robert K.Vischer, Conscience and the Common Good // Journal of Catholic Legal Studies. 2010. Vol. 49.P.319-333.508Алексеев О.Б., Щедровицкий П.Г. Практическая субсидиарность // Казанский федералист.2002. № 4. С.45.507228обязательной силы509. Наиболее значимыми примерами мягкого регулирования могутслужить совместные рекомендацииВсемирнойорганизацииинтеллектуальнойсобственности (ВОИС) и Международного союза по охране промышленнойсобственности (Парижского союза): Совместная рекомендация о положениях вотношении охраны общеизвестных знаков (1999) и Совместная рекомендация оположениях в отношении охраны знаков и других прав промышленной собственностив Интернете (2001)510.
Работа в данном направлении продолжается. Так, в 2014 годубыл вынесен на обсуждение проект Совместной рекомендации по вопросам охраныназваний стран511. Профессор права Амстердамского университета Бернт Хугенхолц(Bernt Hugenholtz) и профессор права Миннесотского университета Рут Окедиджи(Ruth Okediji) убеждены, что именно мягкое право является сегодня оптимальныминструментом для реформирования ограничений и исключений из авторского права наглобальном уровне. Не только совместная рекомендация, но даже рекомендация,принятая Постоянным комитетом по авторскому праву и смежным правам ВОИС, помнению ученых, могла бы стать конструктивным вкладом в развитие международногорегулирования ограничений авторского права.
Рекомендация могла бы, в том числе,использоваться Советом по ТРИПС Всемирной торговой организации для оценкисоответствия национального законодательства положениям соглашения512. Помимогибкости (облегченной процедуры корректировки), инструменты мягкого правапредоставляют возможность проработки и практического «тестирования» правил,которые в перспективе могут войти в действующие международные договоры илистать основой для принятия новых соглашений.Авторы монографии «Права человека и интеллектуальная собственность:509Intellectual Property and Sustainable Development: Development Agendas in a Changing World.Eds. Ricardo Meléndez-Ortiz, Pedro Roffe. Edward Elgar Publishing, 2009.
P.52.510Joint recommendation concerning provisions on the protection of well-known marks. WIPO. 1999.Doc. № 833(E). ; Joint Recommendation Concerning Provisions on the Protection of Marks, and OtherIndustrial Property Rights in Signs, on the Internet. WIPO. 2001.
Doc. № 845(E).511Draft Joint Recommendation Concerning Provisions on the Protection of Country Names. Proposalby the Delegation of Jamaica. WIPO Standing Committee on the Law of Trademarks, IndustrialDesigns and Geographical Indications. Doc.
№ SCT/31/4. Thirty-First Session. Geneva, March 17 to21, 2014.512Hugenholtz P. B., Okediji R. Conceiving an International Instrument on Limitations and Exceptionsto Copyright. Final Report. Institute for Information Law Research Paper № 2012-37. Amsterdam,2008. P.49.229очерчивая глобальный интерфейс» профессор права Университета Дьюка ЛорансХелфер (Laurence Helfer) и профессор права Мельбурнского университета Грэм Остин(Graeme Austin) обращают внимание на большое количество резолюций, докладов,комментариев, заявлений и других документов, которые принимают органы ООН повопросам, связанным с ТРИПС и правилами охраны интеллектуальной собственностив целом.
Причину такой активности авторы видят в необходимости выбораэффективного правового инструмента для того чтобы остановить дальнейшее усилениеиэкспансиюправовойохранырезультатовинтеллектуальнойдеятельности.Возможность заключения нового международного соглашения хотя и существует,требует проведения длительных и нелегких переговоров, а полученные в результатенормы вероятнее всего окажутся слишком общими и неопределенными. Какуказывают ученые: «По этой причине, государства, неправительственные организации,отстаивающие общественные интересы, а также независимые эксперты обратились кболее быстрым, более подвижным (и, по мнению некоторых, в меньшей степениконтролируемым)механизмаммягкогоправотворчества,чтобыподдержатьтребования, вытекающие из того, что усиление норм по защите интеллектуальнойсобственности несовместимо с правами человека»513.Другимпримеромприменениядецентрализованного,негосударственногорегулирования могут служить нанотехнологии.
В США и Великобритании действуюткодексы поведения, лучшие практики, а также поддерживаются базы данных понанотехнологиям,которыедеятельностидобровольныхнанаполняютсяначалах.субъектамипредпринимательскойМеждународнаяорганизацияпостандартизации (ISO) уже разработала 42 стандарта и планирует завершить работы постандартизации в области нанотехнологий к 2017 году.
В то же время, учитываяпотребностивзащитекоммерческиценнойинформацииисуществующиевозможности по использованию патентной защиты, в настоящий момент неясно,насколько перспективным окажется дальнейшее развитие мягкого регулирования всфере нанотехнологий514.Ярким примером негосударственного правотворчества могут служить лицензии513Helfer L.R., Austin G.W. Human Rights and Intellectual Property: Mapping the Global Interface.Cambridge University Press, 2011. P.56.514International Governance and Law: State Regulation and Non-state.
Eds. Hanneke Van Schooten,Jonathan Verschuuren. Edward Elgar Publishing, 2008. P.144-145.230на свободное программное обеспечение. История развития свободных лицензий это,преждевсего,историяпротивостояниямежду привычнымиэкономическимимоделями, которые еще недавно считались универсальными и совершенно новыми,которые только завоевываю свое место в экономике и общественном сознании. Новажно и то, что правовые модели, реализованные в рамках движения за свободноепрограммное обеспечение, представляют собой более или менее успешные попыткинайти правовые рамки, в которых, могут сосуществовать старая и новая парадигмыправа.
Идеология свободных лицензий основана на принципе «четырех свободпользователя». К таким свободам относятся свобода использовать программу в любыхцелях, свобода изучать работу программы и адаптировать программу применительно ксобственным нуждам, свобода распространять копии программы, чтобы помочьтоварищу, свобода улучшать программу и публиковать улучшения, чтобы принестипользу обществу. Перевод ценностей на язык права означает подбор или созданиеадекватной для них правовой охраны. В случае свободного программного обеспечениябросается в глаза явное несоответствие принципа четырех свобод пользователяпринципу монополии автора в отношении продукта своего труда как социальноэтическому оправданию действующего авторского права.
Не случайно правовой статуссвободных лицензий (прежде всего, их соотношение с авторским и патентным правом)до настоящего времени является предметом научных дискуссий среди специалистов вобласти права интеллектуальной собственности. С другой стороны, создание иуспешное применение правового механизма, сходного с авторским правом, нореализующего иные цели и ценности, можно рассматривать как прообраз новыхмеханизмов регулирования, которые должны быть разработаны в рамках новойпарадигмы интеллектуальных прав.В Российской Федерации применение мягкого права и различных способовнегосударственногорегулированиявсфереинтеллектуальнойсобственностиразвивается крайне медленно.
В качестве примера можно привести Коммюнике повопросу основных подходов к реализации Федерального закона от 02.07.2013 № 187ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерацииповопросамзащитыинтеллектуальныхправвинформационно-телекоммуникационных сетях», которое 25 июля 2013 года подписали руководительФедеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и231массовых коммуникаций (Роскомнадзора) А.А. Жаров и представители компаний,являющихся крупными правообладателями, операторами связи и провайдерами услуг всети Интернет. Хотя в документе указывается, что речь идет о совместныхрекомендацияхРоскомнадзораиотраслевогосообществаправообладателей,фактически коммюнике закрепило разработанные Роскомнадзором и согласованные сзаинтересованными сторонами принципы досудебного урегулирования споров,реализация которых сглаживает недостатки принятого закона. Так, правообладателямрекомендуется обращаться в суд с заявлениями о принятии предварительныхобеспечительных мер только после предварительного информирования владельцевсайтов и провайдеров хостинга о нарушении исключительных прав, а также избегатьдосудебных обращений о принятии мер по ограничению доступа к незаконномуконтенту непосредственно к операторам связи.
Помимо прочего, в коммюникеговорится о поддержке инициативы по разработке и подписания Меморандума(Хартии)междукрупнейшимиассоциациямиправообладателей,интернет-платформами, провайдерами хостинга и владельцами сайтов.Как и в случае с коммюнике, инициатива по разработке меморандума исходила отсамой федеральной службы и уже в конце 2013 года была реализована. Меморандум«О сотрудничестве в сфере обеспечения исключительных прав при использованиифильмов» был разработан Роскомнадзором, а затем согласован и подписан 17 декабря2013 года правообладателями и Интернет-площадками, распространяющими контент.В отличие от коммюнике, которые содержало принципы применения так называемого«антипиратского» закона, указанный меморандум представляет собой соглашение онамерениях, которое закрепляет за подписавшими его сторонами определенныеобязательства.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
