Диссертация (1173747), страница 61
Текст из файла (страница 61)
Россия. Государственный Совет.Секретный и главный комитеты по крестьянскому делу. Материалы. Том 3 /1857-1861/.261наличия действительного риска утраты доказательств.УПК РСФСР 1922 года наделял правом производить допрос свидетеля надосудебных стадиях только следователя -- например, перед допросомследователь удостоверялся в личности свидетеля, устанавливал его отношение ксторонам, предупреждал об обязанности говорить правду, предупреждал обуголовной ответственности. Про дознание же в ст.104УПК РСФСР 1922 годабыло сказано так: при производстве дознания могут быть опрашиваемыподозреваемыелицаисвидетели;выемки,обыски,осмотрыиосвидетельствования могут быть производимы в тех случаях, когда имеютсядостаточныеоснованияполагать,чтоследыпреступленияидругиевещественные доказательства могут быть уничтожены или скрыты.
То есть, впервом советском УПК в части допроса очевидно приближение к истине, и,соответственно, к справедливой модели построения досудебного производствачерез справедливое распределение полномочий между органами дознания иследствия, начатое еще на заре великой судебной реформы. Но, как былопоказано применительно к целям, задачам, функциям, первый советский УПК вкрайне скором времени стал утрачивать свои справедливые черты.
Системноэто коснулось и полномочий. Так, по УПК РСФСР 1923 года меры,предоставленныеорганамдознаниярасширились.Помимоопросовподозреваемых лиц и свидетелей, смотров, освидетельствований, обысков ивыемок в тех случаях, когда имелись достаточные основания полагать, чтоследы преступления и другие вещественные доказательства могли бытьуничтожены или скрыты, ст.99 УПК 1923 года предоставляла органам дознанияпри производстве дознания возможность производства любых иных действий.Правда, для их производства необходимо было разрешение прокурора, которыйлибо разрешал их производство в его личном присутствии, либо передавалдознание следователю для срочного производства следствия, если следователь вдело еще не вступил.
Представляет интерес в этом смысле примечание к ст.99,согласно которому органы дознания могли производить выемку почтовотелеграфной корреспонденции по правилам, изложенным в ст.ст.186-188 УПК.262Кроме того, согласно ст.98 деятельность органов дознания стала различаться взависимости от обязательности предварительного следствия. В соответствии сост.101, при производстве дознания по делам c обязательным предварительнымследствием органы дознания должны были руководствоваться правилами,изложенными в нормах УПК, касающихся следователя. Соответственно, прирасследовании иных дел, органы дознания обладали всем арсеналом средств,присущих следователю. Так, полномочие по приводу свидетеля и принятия кнему иных мер получили органы дознания, если дознание заменяло следствие(ст.62).
Добавилось полномочие органов дознания составлять протокол оботказе свидетеля от дачи показаний и направлять дело о таком свидетеле внародный суд для наложения наказания (ст.60). Раньше, по ст.64, этимполномочием обладали лишь следователи.Если посмотреть на конкретные следственные действия с точки зрениясоответствия принципу справедливости, то, в целом, можно сделать априорныйвывод, что они ему соответствуют, поскольку направлены на установлениеистины, а, будучи облеченными в жесткую процессуальную форму, являются игарантией правосудия. Однако при пристальном их рассмотрении могутвозникнуть определенные сомнения. Обратимся к конкретным следственнымдействиям, разбирая их уже без исторического аспекта, поскольку благодаряисторическому экскурсу уже был сделан вывод о справедливости четкогораспределении между органами расследования средств реализации функций.Осмотр.Согласно ч.5 ст.177 УПК РФ осмотр жилища производится только ссогласия проживающих.
Если последние возражают против осмотра, тоследователь обращается в суд с ходатайством о производстве осмотра. Вотличие от иных следственных действий, требующих разрешение суда, вданном случае собственник помещения сначала узнает о предполагаемомследственном действии, и если не дает согласие, то у него до моментаполучения судебного решения есть время скрыть следы преступления.
Выходит,выезжая на осмотр помещения, следователь или дознаватель должен хитрить,263получая заранее разрешение суда на обыск, но это же не обыск, а осмотр, чтопротиворечит принципу справедливости. Значит, обыск не соответствуетистине, то есть несправедлив. Но и осмотр помещения при несогласиипроживающих лиц только по решению суда не справедлив, поскольку отдаляетот истины, мешает ее установлению, требуя формального разрешения суда безвидимого на то резона.Сомнительно соответствие принципу справедливости необходимостьполучения судебного решения для эксгумации при отсутствии согласияродственников покойного на эксгумацию (ст.178 УПК РФ). Здесь, как и впредыдущем случае, с момента получения несогласия родственников домомента получения согласия суда, следователь, дознаватель рискует утратитьсам труп, поскольку заинтересованные родственники его могут просто тайноперезахоронить, что отдалит расследование от истины, а, значит, такоетребование законодателя не справедливо.
Более того, оно само по себе несоответствует истине, поскольку не понятен смысл испрашивания согласияродственников на эксгумацию. Чтобы не нарушить их прав? А прав на что?Чтобы щадить их чувства? Но они же при даче согласия все равно будутстрадать. А если не согласятся, а суд их мнение пересилит, то их страданияудвоятся (они почувствуют обиду на суд и будут говорить о несправедливостисудебной системы).
То есть такая норма несправедлива ни в каком из трехсоставляющих принципа справедливости. Значит, если законодатель стараетсяоградить родственников умершего от нравственных страданий, то эксгумациюследует проводить исключительно в рамках оперативно-розыскных негласныхдействий. И это не будет противоречить законодательству, посколькуэксгумация не является по УПК следственным действием, а лишь обеспечиваетследственное действие – осмотр трупа или экспертизу.439439Интересно, что в соответствии со ст.11 Наказа Полиции, «если полицией найдено мертвое тело с признакаминасильственной смерти, или есть иной довод полагать, что смерть последовала от противозаконного деяния, тополиция, приняв меры к сохранению тела в том, по возможности, месте и положении, в каком оно найдено,приглашает к освидетельствованию онаго судебного следователя и уездного или городского врача, попринадлежности, а в случае надобности… и всякого другого гражданского, военного или вольнопрактикующего врача».264Освидетельствование.Статья179УПКРФустанавливаетпроцессуальнуюформуосвидетельствования.
Важно обратить внимание на то, что в ней ничего неговорится о возможности применения насилия при отказе гражданинаосвидетельствоваться. Такое игнорирование возможности применения насилияесть несоответствие принципу справедливости, поскольку требует четкойрегламентации в законе. Если же законодатель счел невозможным применениенасилия при производстве этого следственного действия, имея в виду общееусловие производства следственных действий, то это тоже не справедливо,поскольку, с одной стороны, не соответствует истине (правомерное насилие поУПК РФ применяется – например, привод), а с другой -- удаляет от истины(еслинеразрешатьнасильственноеосвидетельствование,неполучимдоказательство).Обыск.Не понятно, с точки зрения справедливости, ограничение, содержащееся вч.11 ст.182 УПК РФ, -- при производстве обыска участвуют лицо, которомупринадлежит обыскиваемое помещение, либо совершеннолетние члены егосемьи.
Вправе при обыске присутствовать защитник или адвокат. Явно, чтоданное ограничение справедливо лишь в формальном смысле – еслиследователь, дознаватель проводит обыск честно, то какая разница, дляприближения к истине, кто присутствует при обыске? Значит, такоеограничениевызваночем-тодругим–подозрениемввозможностизлоупотребления властью, а, значит, формальным распределением междуучастниками процессуальных возможностей.Кроме того, согласно ч.6 этой статьи при производстве обыска могутвскрываться любые помещения, если владелец отказывается добровольно ихоткрыть; при этом не должно допускаться не вызываемое необходимостьюповреждение имущества. А согласно ч.7 той же статьи, следователь принимаетмеры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыскаобстоятельства частной жизни лица, в помещении которого был произведен265обыск, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частнойжизни других лиц. То есть законодатель допускает возможность поврежденияимущества и не гарантирует нераспространение сведений о проведенномобыске при отрицательном результате обыска.
Значит, это вполне допустимыйпрофессиональный риск. Но разве справедливо допускать законодательно порчуимущества, нарушение покоя проживающих, допустим, с подозреваемым,домочадцев, вторжение в их частную жизнь, в т.ч. введение в их дом третьихлиц (понятных), если люди не причастны к преступлению, если в ихобыскиваемой квартире нет следов преступления? Если в результате этогооткроется истина, то, конечно, да, а если такой обыск не даст искомогорезультата, то, конечно, нет. Значит, нужно постараться законодательноисключить возможную несправедливость – например, не разрушая жилище имебель, использовать для поиска радиотехнику, или осуществлять обыск, повозможности, в отсутствие незаподозренных лиц.440Что касается личного обыска, то и здесь законодатель оставляет безрегламентации вопрос принудительного обыска в случае сопротивленияобыскиваемого.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
