Диссертация (1173747), страница 62
Текст из файла (страница 62)
С точки зрения справедливости, это лукавство законодателя. Идаже в соответствующих Приказах МВД РФ от 22.11.2005 N 950 и Минюста РФот 14.10.2005 N 189, регламентирующих в числе прочих проведение личногообыска подозреваемых и обвиняемых при задержании и заключении подстражу, ничего не говорится о законном применении насилия.Выемка.С точки зрения соответствия началу справедливости, очевидно, что выемкасправедлива, поскольку приближает к истине и при соблюдении установленнойзаконом формы является одной из гарантий правосудия (справедливость вобъективном смысле) и, если результат выемки положительный, то справедливо440Кроме того, представляет интерес практическое замечание П.В.Макалинского: «Из всех следственныхдействий обыск есть самое щекотливое, наиболее раздражающее тех, у кого оно проводится; а так какследователь, в видах беспристрастия, должен избегать ставить себя во враждебные отношения к лицам,замешанным в дело, то благоразумнее только распоряжаться обыском и наблюдать за ним, а не производить егособственными руками, предоставив это занятие чинам полиции» (Макалинский П.В.
Указ.соч. С.76. Цит. по:Российское законодательство Х-ХХ веков/ под общей ред. Чистякова О.И. В 9т. Т.8. М.: Юр.лит., 1991. С.303).266в сознании участников процесса (справедливость в субъективном смысле), заисключением следующих моментов. Так, согласно ч.2 ст.183, выемкапроизводится в порядке, установленном для производства обыска, но снекоторыми изъятиями. Следовательно, те же вопросы, которые выяснялисьчуть выше, остаются актуальными и для данного следственного действия.Соответственно, в том же ключе должна оцениваться с позиции справедливостии норма, содержащаяся в ч.3 ст.183, согласно которой выемка предметов идокументов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральнымзаконом тайну, предметов и документов, содержащих информацию о вкладах исчетах граждан в банках и иных кредитных организациях, а также вещей,заложенных или сданных на хранение в ломбард, производится на основаниисудебного решения.
И точно так же, как и при обыске, возникает вопрос опроцессуальной регламентации принудительной выемки, поскольку согласноч.5 ст.183, до начала выемки следователь предлагает выдать предметы идокументы, подлежащие изъятию, а в случае отказа производит выемкупринудительно.Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр ивыемка; контроль и запись переговоров.Этидваследственныхдействия,носящиекомплексныйхарактер,существенно отличаются от всех остальных следственных действий тем, чтоони носят, фактически, негласный характер – ведь участник переписки илипереговоров не знает, что в отношении него производятся следственныедействия. Можно ли считать, что такой характер следственных действийпротиворечит принципу справедливости? С точки зрения объективнойматериальнойсправедливости,непротиворечит,посколькудовольноэффективно приближает следователей, дознавателей к познанию истины и приположительном результате, т.е.
при получении искомых доказательств,подтверждает справедливость принятогорешения о производстве данныхследственных действий. При этом вряд ли можно расценивать эти следственныедействия как справедливые в формальном смысле, поскольку у подозреваемого267или обвиняемого нет возможности эффективно защищаться в ходе этогоследственного действия. Есть сомнения, что суд в этом случае будет обеспечендостоверным доказательством.
И с точки зрения субъективной справедливостиданные следственные действия могут вызвать сомнения в справедливости –ведь гражданин не знает, что его переписку кто-то читает, а его разговоры ктотопрослушивает,«безнравственность».т.е.Иможнодажепредположитьнеобходимоедля«нечестность»,производстваданныхследственных действий судебное решение не сделает эти следственныедействия в глазах «обиженных» граждан справедливым. Более того, даже еслиэти следственные действия дадут достоверные доказательства виновностигражданина или его непричастности к преступлению, все равно субъективноони не будут восприниматься как справедливые, потому что известнабезнравственность «подглядывания» и «подслушивания».
Если бы это былиоперативно-розыскные мероприятия, здесь возмущения быть не может,поскольку широко известна негласная природа ОРМ. Но следователь илидознаватель заявляют, образно выражаясь, о честном поединке. Более того, впроизводство следственных действий невольно вовлечены незаподозренныелица (абоненты, домочадцы и проч.), в отношении которых несправедливостьэтих действий налицо.
Отсюда следует очень важный вывод, что если при тойстепени объективной справедливости (с определенными отступлениями всторону профессионального риска) государство и законодатель допускаетпроизводство негласных следственных действий (а такое следственноедействие, как контроль и запись телефонных и иных переговоров появилось вУПК не так давно), то возникает вопрос и о легитимности, допустимости исправедливости иных негласных действий, которые законодатель называетоперативно-розыскными441.441Здесьжеотметимявнуютенденцию–В силу особенностей уголовного судопроизводства законодатель допускает вынужденные отступления отнорм морали (например, арест почтово-телеграфной корреспонденции, прослушивание телефонныхпереговоров).
Уголовно-процессуальный закон дозволяет применять эти и другие процессуальные средстваполучения доказательств для охраны общества и государства от преступных посягательств. Справедливостьопределяет возможность при необходимости отступать от нравственных предписаний, но лишь в тех случаях,когда иные средства оказываются бессильными и неэффективными в достижении стоящих перед уголовным268Федеральным законом от 01.07.2010 N 143-ФЗ введена статья 186.1 «Получениеинформации о соединениях между абонентами и (или) абонентскимиустройствами», которая по процессуальной форме похожа на контроль и записьтелефонных и иных переговоров, и также является негласным следственнымдействием.Дознаватель же таким средством в полной мере не обладает. С однойстороны, согласно ст.
223, предварительное расследование в форме дознанияпроизводится в порядке, установленном главами 21, 22 и 24-29 УПК РФ, сизъятиями, предусмотренными главой 32 «Дознание». Статья 186 «Контроль изапись переговоров» находится в главе 25. Следовательно, на дознавателя онараспространяется. Однако с другой стороны, из статьи 186 УПК РФ следует, чтоэто средство применяется либо по делам о тяжких и особо тяжкихпреступлениях, либо при угрозе совершения преступных действий в отношенииряда участников процесса и их родственников и близких лиц. Согласно ч.2ст.223 УПК РФ, дознание производится по делам небольшой и средней тяжести.Поэтому можно сделать вывод, что дознаватель может использовать этосредство лишь в случае наличия угрозы совершения преступных действий вотношении лиц, указанных в ч.2 ст.186 УПК РФ.Можно было быпредположить, что дознаватель может использовать это средство какнеотложное и при производстве им следственных действий по делам, покоторым предварительное следствие обязательно.
Однако контроль и записьпереговоров вряд ли, учитывая длительность этого действия, можно отнести кнеотложным следственным действиям, хотя это и не исключено, посколькуперечень неотложных следственных действий в УПК РФ отсутствует.Допрос.Сам по себе допрос, как следственное действие теоретически не может несоответствовать принципу справедливости, поскольку приближает к истине(материальная справедливость), устанавливает равные для участников этогосудопроизводством задач.
Семенцов В.А., Гладышева О.В. О взаимосвязи публичности, законности исправедливости в системе уголовного судопроизводства // Общество и право. 2011. N 1. С. 156 - 159.269действиявозможности(формальнаясправедливость)ипредполагаетсправедливое человеческое общение, основанное на добродетели (субъективнаясправедливость). Однако есть моменты в процессуальной форме допроса, вотношении которых возникает необходимость исследовать их с точки зрениясправедливости.Так, согласно ч.
2 ст.187 УПК РФ, не может допрос длиться более 4 часовнепрерывно, а в соответствии с ч.3 этой же статьи, продолжение допросадопускается после перерыва для отдыха и принятия пищи не менее чем на одинчас, но общая в течение дня продолжительность допроса не должна превышать8 часов. В отношении несовершеннолетних установлены еще более щадящиенормативы. Пожалуй, это требование закона соответствует справедливости,поскольку и приближает к истине (человек устает, а, значит, по этой причинепоказания могут исказить действительность или показания могут бытьнеправильно поняты), и свидетельствует о человеколюбии, и обеспечиваетправосудие.
В случае же злоупотребления, если прерываться каждый час напять минут, то можно такое ограничение «обойти», что уже нельзя назватьсправедливым. Можно было бы сформулировать иначе, например, «допрос неможет длиться более 4 часов без перерыва не менее чем на один час для отдыхаи принятия пищи; причем общая продолжительность допроса в течение дня недолжна превышать 8 часов». Остальное в производстве допроса, очной ставки,предъявлениядляопознанияпредставляетсявполнесоответствующимпринципу справедливости.442442Здесь же добавим интересный отечественный опыт из дореформенного еще процесса, иллюстрирующийнекоторые сделанные выводы в свете принципа справедливости и начала человеколюбия. Вот какимисредствами конкретизировался, по словам Я.И.Баршева, допрос: «увещания допрашивающего, ежели толькоони будут делаемы со всею серьезностью, чистосердечием и силою и притом соответственно характеруподсудимого, могут быть надежным средством, чтобы вызвать его признание, добрые последствия можетпроизвесть посредничество духовных лиц для увещания обвиняемого, освободить себя от тяжестипреступления посредством признания и деятельного раскаяния… Обман и всякого рода хитрость унижаютдостоинство следователя; поэтому не позволительны все пристрастные и хитрые вопросы и обещания выгод,которые не зависят от следователя; впрочем, указание на вредные последствия запирательства, или на пользудобровольного раскаяния совершенно справедливо и необходимо… Хорошее средство при допросе составляеточная ставка… Наказание за упорство или неприличное поведение обвиняемого перед судом, напр., угрозыпокушения на насильственные действия, совершенное молчание на сделанные ему вопросы и т.п.
совершенносправедливо потому, что оно не составляет принудительного средства для получения от него признания, нозаконное последствие его противозаконного поведения».(Баршев Я.И. Указ.соч. С.С.97-98). Столь пространнаяцитата приведена не только для того, чтобы раскрыть средства, которые использовались следователем при270Проверка показаний на месте.Статья 194 УПК РФ содержит довольно странную норму. Согласно ч.1 и ч.2этой статьи, ранее данные показания участников процесса могут быть, в целяхустановления имеющих значение для уголовного дела новых обстоятельств,проверены или уточнены на месте.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
