Диссертация (1173739), страница 9
Текст из файла (страница 9)
Ливий, М. Т. Цицерон54 и многие другие,включая современных ученых (Д. В. Дождев, И. Б. Новицкий, З. М. Черниловский)55.Разработки римских юристов и Кодекс Юстиниана (Corpus Juris Civilis) оказалиопределяющее влияние на развитие романо-германской правовой семьи, к которойтяготеет право постсоветских республик56, включая правовые системы государств – членовЕАЭС, хотя некоторыми учеными (В.Н.
Синюковым) обосновывается мнение оботнесении их к особой славянской правовой семье57.Обзорвзглядовпредставителейестественно-правовойшколы,классическойнемецкой философии (И. Кант, Г. В. Ф. Гегель), исторической школы (К.Ф. Савиньи,Г.Пухта), К. Маркса, Г. Еллинека, Г. Кельзена, а равно представителей дореволюционнойроссийской теории и философии права (Б. Н. Чичерин, Н. Л. Дювернуа, Н. М. Коркунов,С.А. Муромцев, Е. Н. Трубецкой, Г. Ф. Шершеневич, В. М. Хвостов, И.
В. Михайловский,Л. И. Петражицкий, Н. Н. Алексеев), а равно плеяды советских и современных ученыхтеоретиков (Л. С. Зивс, Д. А. Керимов, А. В. Мицкевич, Г. И. Муромцев, Е. Б. Пашуканис,П. И. Стучка, А. Ф. Шебанов, Л. С. Явич и др.) на источники и формы права, давался внаших прежних работах58, почему оставляем его за рамками данного параграфа. Кратко53Ливий Т. История Рима от основания города: в 6 т. / ред.
пер.: М.Л. Гаспаров [и др.]. М.: Наука, 1989. Т.1. С. 145;Цицерон М.Т. Три трактата об ораторском искусстве / Пер. с лат. Петровского Ф.А., Стрельниковой И.П. и ГаспароваМ.Л.; под ред. Гаспарова М.Л. М.: Науч.-изд. центр «Ладомир», 1994. С.113.54Цицерон М.Т. Три трактата об ораторском искусстве / Пер. с лат. Петровского Ф.А., Стрельниковой И.П. иГаспарова М.Л.; под ред.
Гаспарова М.Л. М.: Науч.-изд. центр «Ладомир», 1994. С.113.55См.: Дождев Д.В. Римское частное право : учебник для вузов / под ред. В.С. Нерсесянца. М.: ИНФРА-М: Норма,1996. С. 77–116; Новицкий И.Б. Римское право. М.: Гуманит. знание, 1994. С.13–14; Черниловский З.М.
Римскоечастное право. М. : Проспект, 2001. С. 12–30.56Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / пер. с фр. В.А. Туманова. М.:Междунар. отношения, 1999. С. 21–22, 24; Василевич Г.А. Источники белорусского права: принципы, нормативныеакты, обычаи, прецеденты, доктрина. 2-е изд., доп. Минск : Тесей, 2008. С.
33.57Синюков В.Н. Российская правовая система. Вопросы теории: автореф. дис. … д-ра юрид. наук : 12.00.01 / СГАП.Саратов, 1995. С.21; Он же. Российская правовая система. 2-е изд., доп. М.: Норма, 2010. 672 с.58См. продробнее: Томашевский К.Л. Система источников трудового права Беларуси (история, теория и практика):монография. Минск: Амалфея; Межд.
ун-т «МИТСО», 2013. С. 49–70; Он же. Источники трудового права государств– членов Евразийского экономического союза (проблемы теории и практики): монография. Минск: Межд. ун-т«МИТСО», 2017. С. 57–70.40остановимся на взгядах пяти современных российских (С. С. Алексеев, С. В. Бошно,М. Н. Марченко, В. С. Нерсесянц, А. В. Поляков) и трех белорусских ученых-теоретиков.В двухтомнике по общей теории права один из разделов С. С. Алексеева посвятилправовымактам.Причемихонподразделял,во-первых,нанормативныеииндивидуальные, во-вторых, на нормативные юридические акты, интерпретационные актынормативного или индивидуального характера, акты применения права и акты реализацииправ и обязанностей59.
Данный теоретик выделял только три источника права(нормативныйюридическийакт,санкционированныйобычайисудебныйилиадминистративный прецедент), причем «юридический источник всегда и во всех случаяхкоренится в правотворческом решении компетентного государственного органа»60.
Впереизданном в 2008 г. учебнике С. С. Алексеев уточнил наименование третьего источника– «прецедентный индивидуальный (в основном судебный) акт»61.Интересны взгляды на понятие форм и источников права еще одного видногороссийского теоретика и философа права В. С. Нерсесянца. Еще в 1983 г. данный авторотмечал, что «правовые нормы, правовое сознание, правовые принципы, правовые формы,правовые отношения и т. д. – это составные элементы единого понятия права как формы.Эти элементы – различные способы бытия и выражения одного и того же правового началаи права вообще»62.
Характеризуя формы существования (бытия) права, данный ученый врамках разработанной им юридико-либертарной концепции правопонимания исходит изширокого подхода о том, что «вообще право существует везде, во всех тех случаях иформах, где соблюдается и применяется принцип формального равенства», а именно: вправовой норме, правовом отношении, в правосознании, в правосубъектности, в правовыхпроцедурах63. Перечисляя основные виды источников (форм) позитивного права наряду страдиционными шестью видами, он упоминает и естественное право, считая егоисточником позитивного права. Полагаем, что в указанном подходе имеется логическоепротиворечиекакестественно-правовой,такиюридико-либертарнойконцепцииправопонимания.
Если формами бытия права признавать естественное и позитивное право,то вряд ли правильно считать первое источником второго. Естественное право в идеаледолжно быть не внешней формой (источником) позитивного права, а его сущностью. Более59Алексеев С.С. Общая теория права : в 2 т. Т. 2. М.: Юрид. лит., 1982.
С.199.Там же. С.204.61Алексеев С.С. Общая теория права : учебник; 2-е изд., перераб. и доп. – М.: ТК Велби, Проспект, 2008. С.231.62Нерсесянц В.С. Право и закон. Из истории правовых учений. М.: Наука, 1983. С.355.63Нерсесянц В.С. Философия права : учебник для вузов. М.: ИНФРА-М: НОРМА, 1997. С.50–51.6041обоснованно и плодотворно, на наш взгляд, наряду с источниками позитивного прававести речь об источниках (формах) естественного права64, к которым можно причислятьдокументы, фиксирующие общепризнанные принципы международного права, а такжеконституции, закрепляющие конституционные принципы, провозглашающие естественные(прирожденные, неотъемлемые) права человека.Обращаясь к взглядам ученого-теоретика М.
Н. Марченко согласимся с его мнениемо том, что «форма права, как и само право, весьма многогранна, многослойна имногозначна», поддержим идею о том, что форму следует рассматривать не только какюридическую, но и философскую категорию, о тесной связи формы с сущностью исодержанием права65. Ученый пытается примирить крайние подходы по вопросусоотношения формы и источника права (отождествление и полное несовпадение) 66.Кратко рассмотрим взгляды другого ученого-теоретика А. В. Полякова на проблемуисточников права с позиции феноменолого-коммуникативной концепции права.
Исходя изширокого правопонимания (право как «определенный порядок отношений, основанный направовых нормах, но выражающийся в реализуемых субъектами взаимных правах иобязанностях»), А. В. Поляков констатирует многообразие значений понятия «источникправа» в генетическом смысле (материальные, идеологические и юридические источники),а также текстуальные и внетекстуальные источники права 67. Коммуникативная теория с ееразличением правовой нормы и правового текста, хотя и отличается оригинальностью, ноусложняет решение проблемы источников (форм) права и несколько оторвана от практики.В докторской диссертации С.
В. Бошно на тему «Формы права: теоретико-правовоеисследование» сформулировано следующее авторское определение: «Форма права – этообъективированное надлежащим образом правовое установление, которое длительно иединообразно воплощается в юридической практике, поведении субъектов права,гарантировано к исполнению силой авторитета и (или) государственного принуждения,признано субъектами права в качестве регулятора общественных отношений» 68. В данномопределении вызывает возражение слово «длительно», которое является весьма64Томашевский К.Л.
Очерки трудового права. История, философия, проблемы систем и источников: монография.Минск: Изд. центр БГУ, 2009. С.74–75.65Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие. М. : ТК Велби: Проспект, 2005. С.31–32.66Там же. С.57.67Поляков А.В. Общая теория права. Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода: курс лекций.СПб.: Изд.
дом С.-Петерб. гос. ун-та, 2004. С.649.68Бошно С.В. Формы права: теоретико-правовое исследование: автореф. дис. … д-ра юрид. наук : 12.00.01; Рос. акад.гос. службы при Президенте Рос. Федерации. М., 2005. С.13.42неопределенным (длительно – месяц, год, 10 лет). В другой работе С. В. Бошновысказывалась за разграничение и сосуществование терминов «источник права» и «формаправа», наличие у обоих терминов «собственного, специфического смысла»69. Вдействительности она под видом анализа форм права исследовала фактически «источникиправа в формальном смысле». Подход С. В.
Бошно к замене источников права (вформальном смысле) формами права – несколько модифицированное развитие идеиА. Ф. Шебанова, впервые высказанной в начале ХХ в. Г.Ф. Шершеневичем, но сотнесением к формам права только внешней их стороны.В завершение краткого анализа российских ученых-теоретиков подчеркнем, чтовышеуказанными работами ученых эта тема не исчерпывается. Уже после распада СССР вРоссии выходил ряд пособий и монографий по проблемам источников, отдельных ихвидов (конституция, закон) и пр.70, защищалось немало диссертаций по проблемамисточников права71, которые внесли свою лепту в исследование источников и форм права.Рассмотрим взгляды трех современных белорусскихученых-теоретиков напроблему источников и форм права.Видным ученым-юристом Г.
А. Василевичем было подготовлено монографическоеисследование по проблемам источников белорусского права72. В нем автор анализируетпонятие источника права, дает ему общую характеристику, обосновывает авторскуюнаучную классификацию и иерархическую «пирамиду» источников права Беларуси(начинаяотКонституцииизаканчиваялокальнымиНПА).Отмечаянаучнуюобоснованность и практическую значимость предложенной Г.
А. Василевичем общейсистемы источников права Беларуси, полагаем, что она нуждается в дальнейшем развитиии детализированной проработке с учетом отраслевых особенностей, в том числе трудовогоправа. В многочисленных работах (монографиях, пособиях, комментария и статьях)69Бошно С.В. Правотворчество: путь от источника к форме права : лекции / Рос.
акад. гос. службы при ПрезидентеРос. Федерации. М.: РАГС, 2002. С.7.70См., например: Конституция, закон, подзаконный акт / И.В. Котелевская и [др.]. М.: Юрид. лит., 1994. 135 с.;Источники российского права. Вопросы теории и истории: учеб. пособие / отв. ред. М.Н. Марченко. М.: Норма, 2009.336 с.; Дробышевский С.А., Данцева Т.Н. Формальные источники права. М.: Норма: ИНФРА-М, 2011. 160 с.71См., например: Богдановская И.Ю. Источники права на современном этапе развития «общего права»: автореф. дис.… д-ра юрид.
наук : 12.00.01 / Ин-т государства и права РАН. М., 2007. 48 с.; Гаджинова Ф.М. Источники права и ихсистема в современном российском праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук : 12.00.01 / Рос. ун-т дружбы народов. М.,2004. 24 с.; Клименко А.М. Источник права как проявление сущности правовой действительности (философскокультурологический аспект): автореф. дис. … канд. философ.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
