Диссертация (1173626), страница 15
Текст из файла (страница 15)
78 Лесногокодекса РФ); торги по передаче в пользование участков недр (ст. 10.1 Закона РФот 21.02.1992 № 2395-1 «О недрах»); торги на право заключения договоровводопользования (ст. 16 Водного кодекса РФ); торги на право заключениядоговора о предоставлении рыбопромыслового участка и заключение договорао закреплении долей квот добычи (вылова) водных биоресурсов, договорапользования водными биоресурсами (ст. 33.3 и ст. 38 Федерального закона от20.12.2004 № 166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологическихресурсов»); торги по отбору управляющей организации (ст. 161 и ст. 163Федеральный закон от 24.07.2009 № 209-ФЗ «Об охоте и сохранении охотничьих ресурсови о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СПС«КонсультантПлюс» (дата обращения: 01.03.2019).13690Жилищного кодекса РФ); торги в рамках исполнительного производства 137;продажа имущества в процедурах банкротства; торги на право заключениядоговора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельномучастке,зданииилииномнедвижимомимуществе,находящемсяв государственной или муниципальной собственности (ст.
19 Федеральногозаконаот 13.03.2006 № 38-ФЗ«О рекламе»); торги по заключениюконцессионного соглашения (ст. 21 Федерального закона от 21 июля 2005 г.№ 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»138); по выбору аудиторскойорганизации для проведения обязательного аудита.139Не только прямое указание в федеральном законе свидетельствует обобязательности торгов.Например,ПравительствоРФвправеустанавливатьправиланедискриминационного доступа к товарам, производимым и (или) реализуемымхозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение и неявляющимся субъектом естественной монополии, если доля такого субъекта натоварном рынке составляет более семидесяти процентов, и в его действияхвыявлен факт злоупотребления доминирующим положением.
Такие правиламогут содержать условия об обязательности торгов (часть 5 статьи 10 Закона озащите конкуренции).140Кроме того, буквальное толкование положений пункта 42 части 1 статьи 23и статьи 181 Закона о защите конкуренции не свидетельствует о том, что подзаконодательством Российской Федерации, которым может быть предусмотренаФедеральный закон от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве // СПС«КонсультантПлюс» (дата обращения: 01.03.2019).138Федерального закона от 21 июля 2005 г.
№ 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» //СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 01.03.2019).139Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности» //СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 01.03.2019).140Российская газета, № 162, 27.07.2006.13791обязательностьпроведенияторгов,понимаютсятолькофедеральныенормативно-правовые акты141.Антимонопольное законодательство также само по себе является темзаконом, которым установлена обязательность проведения торгов, даже вотсутствие прямого указания на это.В качестве примера приведем дело № А79-10397/2012142, рассматриваякоторое суд пришел к выводу о том, что, несмотря на отсутствие прямогоуказания в законе на исключительность приобретения соответствующих прав наторгах,следуетприменятьобщиетребованияантимонопольногозаконодательства в тех случаях, когда фактически существует конкуренциямежду участниками рынка, и законодательство не предусматривает прямыхисключений для действий органов власти, позволяющих такую конкуренцию необеспечивать.Установление на уровне законодательства обязательности торгов можнорассматривать как прием введения правовой презумпции, суть которой в том,что непроведение торгов безусловно (per se) всегда оказывает негативноевлияние на состояние конкуренции.Дляутверждениятакогоподходапредставляетсяцелесообразнымзакрепить соответствующее специальное антимонопольное требование корганизаторам торгов и заказчикам торгов.Так, предлагается установить в Законе о защите конкуренции, а именно встатье 17, основное и самое важное антимонопольное требование к торгам, сутькоторого должна заключаться в установлении запрета на непроведение торгов вслучаях, когда их проведение в силу законодательства является обязательным.При этом запрет на непроведение таких обязательных торгов долженрассматриваться как безусловный, не требующий доказывания влияния наПостановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 24.10.2014 года по делу№ А33-16976/2013.142Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2013 года по делу №А79-10397/2012.14192состояние конкуренции.Помимоуказанногообязательноготребованияпроанализируемсуществующие специальные запреты на индивидуальное антиконкурентноеповедение организаторов и заказчиков торгов.Первымрассмотримзапретсозданияучастникамторговпреимущественных условий участия в них (пункт 2 части статьи 17 Закона озащите конкуренции).143Данныйзапретнаправленныйнаследуетобеспечениерассматриватьтакогокакважногоправовойпризнакамеханизм,торговкаксоперничество, который предполагает равенство участников торгов.При неравных условиях участия в торгах сами такие торги перестают вполной мере отвечать своему назначению и становятся неконкурентными.Преимущества одного участника или нескольких участников переддругими не позволяют последним одержать победу на торгах без того, чтобызадействовать дополнительные ресурсы и понести дополнительные издержки.Тем самым деформируется само назначение торгов как механизма,направленного на обеспечение конкуренции.Указанный правовой запрет обеспечивает права каждого участника рынкана конкуренцию.Исследователи считают, что право на конкуренцию есть субъективноегражданское право лица при осуществлении им предпринимательскойдеятельности состязаться посредством совершения самостоятельных действий сдругими субъектами предпринимательства (конкурентами) за приоритетноеприобретение его товаров (работ, услуг) потребителями (покупателями) 144.А.С.
Сухоруков также отмечает, что право на конкуренцию представляетсобой субъективное конституционное право хозяйствующих субъектов насамостоятельноеи равноесоперничествосРоссийская газета, № 162, 27.07.2006.Паращук С.А. Конкуренция: от экономическойопределенности // Хозяйство и право. 1998. № 12. С. 17.другимихозяйствующими143144многозначностикправовой93субъектами, недискриминационный и свободный доступ нарынокидобровольный выход с него, реализующееся в рамках конституционныхправоотношений, имеющее целью для субъектов-носителей этого праваприобретение конкурентных преимуществ, в результате чего происходитудовлетворение спроса населения в качественных товарах (работах, услугах), атакже эффективно развитие экономики 145.С учетом указанных подходов создание преимущественных условий наторгах должно рассматриваться не только как нарушение требований к самимторгам, но и как нарушение субъективного гражданского права участникаправоотношений.Вместе с тем, Закон о защите конкуренции не раскрывает понятия«преимущественные условия».Д.А.Петровопределяетпреимуществокаккачество,нетольковозвышающее какого-либо участника или нескольких участников, но и дающееему (им) перевес над другими 146.Следует в этой связи отметить, что создание преимущественных условийможет быть раскрыто через понятие «дискриминационные условия» - условиядоступа на товарный рынок (условия производства, обмена, потребления,приобретения, продажи, иной передачи товара), при которых хозяйствующийсубъект или несколько субъектов поставлены в неравное положение посравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими субъектами(статья 4 Закона о защите конкуренции).Дискриминационные условия предполагают, что создается неравенство:одни участники отношений получают преимущества, а права других тем самымущемляются.Сухоруков А.С.
Конституционно-правовое регулирование конкуренции в РоссийскойФедерации: Монография. М.: Юрлитинформ, 2013. С. 102.146Петров Д.А. Антимонопольные требования к торгам: запреты и их правовая квалификация// Право и экономика. 2010. №6. СПС «КонсультантПлюс». (дата обращения: 01.03.2019).14594Применение понятия дискриминационные условия для целей примененияуказанного запрета будет более определенным и правильным.Еще один вопрос, который необходимо поставить и дать на него ответпри применении указанных положений – круг лиц, в отношении которыхзапрещена дискриминация при участии в торгах.Практика оспаривания закупок, как частного случая торгов в РоссийскойФедерации, складывалась так, что право обжаловать в ФАС их условия могтолько тот, кто уже участвует в процедуре торгов, то есть подал заявку научастие (судебные акты по делам А64-6475/2009, А28-20046/2009, А442548/2008, А51-7722/2010).
Однако единообразия в подходах не было.Ситуация кардинально изменилась с принятием Президиумом ВысшегоАрбитражного Суда РФ постановления от 22 ноября 2011 г. № 6274/11 по делу№ А44-3036/2010: отсутствие у лица, обращающегося в ФАС, уже поданнойзаявки на участие в торгах по госзаказу не является основанием для отказа отрассмотрения претензий, касающихся условий проведения торгов. ВысшийАрбитражный Суд РФ разъяснил, что участник размещения заказа, считающийнезаконными положения аукционной документации, «вправе обжаловать их безподачи заявки на участие в данном аукционе и без запроса разъясненийаукционной документации».147Исходя из актуальной судебной практики, пункт 2 части 1 статьи 17Законозащитеконкуренцииустанавливаетзапретнасозданиепреимущественных условий по отношению к лицу, которое являетсязаинтересованным, то есть имеет место нарушение или возможностьнарушения его прав при, соответственно, организации, проведении илиоформлении результатов торгов.
При нарушении прав лица на стадииорганизации торгов, например, при размещении извещения о торгах с неполной147URL :http://www.arbitr.ru/bras.net/f.aspx?id_casedoc=1_1_baa5244e-e291-404f-ad7e10abd7242686 (дата обращения: 01.03.2019).95информацией, для установления такой заинтересованности нет необходимостиустанавливать факт подачи им заявки на участие в торгах.Права и законные интересы лица, не подавшего заявку на участие вторгах, могут быть ущемлены как в результате нарушения порядка размещенияинформации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах,так и в случае наличия в документации о торгах положений, препятствующихучастию такого лица в торгах.Судебная практика указывает на то, что данная норма применяется вразличных ситуациях.Условно можно разделить возможные нарушения указанного запрета натри вида: создание преимущественных условий при организации торгов,созданиепреимущественныхсоответственно,созданиеусловийтакихприусловийпроведениипризаключенииторгови,договора(оформлении прав) по результатам торгов.В качестве примера первого вида нарушений можно привести дело, вкотором дискриминация была создана путем указания в извещении о торгахобязанности победителя, в случае заключения с ним по итогам торгов договорааренды земельного участка, получить в месячный срок разрешение настроительство, несмотря на то, что срок совокупного прохождения всехпроцедур, необходимых для получения разрешения на строительство, вспорный период составлял 280 дней.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
