Диссертация (1173626), страница 13
Текст из файла (страница 13)
1652.Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации оконтрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечениягосударственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом ВС РФ 28.06.2017 года) // URL.: http://www.vsrf.ru/documents/all/16152/ (дата обращения: 01.03.2019).11611773Закона о защите конкуренции и иных федеральных законов, регулирующихотношения по защите конкуренции.118Вместе с тем, и в Законе о защите конкуренции, как было указано ранее,антимонопольные требования к торгам (там, где торги прямо поименованы вположениях закона) содержатся в статьях 11, 111, 17, 171, 18.
При том, что ряднарушенийправилпроведенияторгов,приводящиекограничениюконкуренции, на практике могут быть квалифицированы и по иным статьямЗакона о защите конкуренции, где торги прямо не поименованы.В теории существует несколько подходов к определению системыантимонопольных требований к торгам.Некоторыеавторывыделяютдвегруппыспособовобеспеченияконкуренции при организации и проведении торгов: во-первых, правилапроведения торгов, сами о себе обеспечивающие конкуренцию на торгах,содержащиеся в различных законах и подзаконных актах; во-вторых,установление института специальных антимонопольных требований, в видеобщих и специальных требований к торгам119.Но, например, по мнению Д.А.Петрова, защита конкуренции припроведении торгов обеспечивается, во-первых, путем установления в части 1статьи 17 Закона о защите конкуренции открытого перечня действий, насовершение которых при проведении торгов устанавливается запрет, так какэто приводит или может привести к недопущению, ограничению илиустранению конкуренции; а во-вторых, путем установления в частях 2 и 3статьи 17 Закона о защите конкуренции еще двух видов специальных запретов,имеющих ограниченную сферу их применения и соответствующую ейспецифику правового статуса субъектов 120.Российская газета, № 162, 27.07.2006.Писенко К.А., Цинделиани И.А., Бадмаев Б.Г.
Правовое регулирование конкуренции имонополии в Российской Федерации: Курс лекций / Под ред. С.В. Запольского. – М.:Российская академия правосудия; Статут, 2010. С. 343.120Петров Д.А. Правовые основы антимонопольного контроля в ходе организации ипроведения торгов // Вестник СПбГУ. Сер 14. 2010.
Вып 1. С. 40.11811974Для определения системы именно антимонопольных требований к торгампредставляется целесообразным, с одной стороны, отделить антимонопольныетребования к торгам от правил организации и проведения торгов, нарушениекоторых может и не приводить к ограничению конкуренции, а с другойстороны, выделить общие для всех торгов антимонопольные требования испециальные требования, которые содержатся как в Законе о защитеконкуренции, так и в иных законах.В основу такого разделения может быть положен вывод, сделанный впункте 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 года №101, которым утвержден Обзор практики разрешения арбитражными судамидел,связанныхспризнаниемнедействительнымипубличныхторгов,проводимых в рамках исполнительного производства, согласно которому прирассмотрении иска о признании недействительными публичных торгов суддолжен оценить существенность нарушений и то, повлияли ли они на результатторгов.121Исходя из общего положения части 1 статьи 17 Закона о защитеконкуренции, такая оценка должна быть основана на том, приводят или могутлипривестисоответствующиедействия(бездействие)кнегативнымпоследствиям для конкуренции или нет.Таким образом, в систему антимонопольных требований к торгамвключаются такие правила и запреты, нарушение которых приводит или можетпривести к ограничению, устранению или недопущению конкуренции, но невсе правила организации и проведения торгов.Системаантимонопольныхтребованийкторгамможетбытьструктурирована, а сами требования могут быть классифицированы.Наиболеечастоможновстретитьразделениеантимонопольныхтребований к торгам на общие и специальные.Выделение специальных требований связано с особым субъектнымИнформационное письмо Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 года № 101 // СПС«КонсультантПлюс» (дата обращения: 01.03.2019 г.).12175составом, к которому адресованы такие требования (например, часть 2 статьи17 Закона о защите конкуренции устанавливает особенности требований дляорганов власти), а также отраслевой спецификой отношений, связанных спроведением торгов (например, часть 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции- запрет на включение в один лот технологически и функционально несвязанных товаров с предметом торгов при закупках).
Специальные требованиятакже содержатся и в отраслевых законодательных актах.Такая классификация в целом основана на структуре статьи 17 Закона озащите конкуренции, но при этом не учитывает, что при проведении торгов вдействиях участников и организаторов торгов могут быть нарушения,выходящие за рамки указанной статьи и не предусмотренные специальнымизапретами в отраслевом законодательстве.Например,междуучастникамиторговвозможнозаключениеантиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цены на торгах(пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции), участники могутнедобросовестно конкурировать между собой (статья 14 8 Закона о защитеконкуренции), организатор или заказчик в лице органа власти, обязанныйпровести торги в соответствии с законом, исключает их проведение, действуясамостоятельноилижепосоглашениюсконкретнымучастником(участниками) торгов (статья 15 или 16 Закона о защите конкуренции).Кроме того, традиционные специальные запреты в настоящее время явнонедостаточны.
Например, специальный запрет, указанный в части 3 статьи 17Закона о защите конкуренции, относящийся к контрактной системе в частиформирования лотов, уже сейчас требует его распространения на иные сферы.Так, пунктом 6 Правил проведения конкурса по отбору управляющихорганизаций, утверждённых Постановлением Правительства РФ от 06.02.2006№ 75, предусмотрены условия формирования в одном лоте нескольких домовдля управления ими, но эти отношения не связаны с закупками длягосударственных нужд, а, значит, нарушение такого порядка формирования76лота не может противоречить части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции.Это будет совсем иная квалификация.Внастоящейработепредлагаетсяследующаяклассификацияантимонопольных требований к торгам:1)общие антимонопольные требования к организации и проведениюторгов;2)специальныеантимонопольныезапретынанедопустимоеиндивидуальное поведение при проведении торгов: требования к действиям(бездействию) организаторов и (или) заказчиков при организации и проведенииторгов; требования к действиям (бездействию) участников торгов;3)специальныеантимонопольныезапретынанедопустимоеколлективное поведение при организации и проведении торгов, под которымпонимаются соглашения и согласованные действия между участниками и (или)организаторами и (или) заказчиками при организации и проведении торгов.При этом следует, исходя из предложенной системы, рассмотреть вопросо соответствующем нормативном закреплении таких запретов в Законе озащите конкуренции, исключить дублирующие положения из отраслевыхнормативных актов, оставив в сфере отраслевого регулирования вопросыправил организации и проведения торгов и консолидировав непосредственноантимонопольные требования и запреты к торгам в Законе о защитеконкуренции.Для оценки предложенной системы и раскрытия всех ее составляющих, впервуюочередь,необходимораскрытьсодержаниеисмыслобщихантимонопольных требований к торгам, как базовой и основной нормы,определяющей правила проведения торгов на предмет соответствия ихантимонопольному законодательству.В соответствии с абзацем первым части 1 статьи 17 Закона о защитеконкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса77предложений запрещаются действия, которые приводят или могут приводить кнедопущению, ограничению или устранению конкуренции.
122Именно в этой нормесформулирован общий запрет–общиеантимонопольные требования к торгам.Все иные запреты следует считать специальными, обладающимиспецификой субъектного состава и предмета торгов. Значение выделения такихспециальных запретов также может заключаться в ведении безусловности иххарактера с точки зрения отсутствия необходимости доказывания наступленияили возможности наступления негативных последствий.Общие антимонопольные требования к торгам не являются безусловнымизапретами, и составы правонарушений, выразившиеся в их нарушении, неявляются формальными.То есть, для квалификации необходимо доказывать последствиянарушения (или их возможность) в виде недопущения, ограничения,устранения конкуренции.Так, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда от28.12.2010 года № 11017/10 по делу № А06-6611/2009 сделан следующийвывод: условие о выполнении работ, являющихся предметом аукциона, безпривлечения субподрядчиков может рассматриваться как нарушающее статью17 Закона о защите конкуренции, если антимонопольный орган докажет, чтоэто условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобыобеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту.Подход о необходимости установить и оценить последствия нарушениянорм специального законодательства при проведении торгов с точки зрениянегативного влияния на конкуренцию находит отражение в судебнойпрактике.123Российская газета, № 162, 27.07.2006.Постановление Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 № 11017/10, Определение ВАС РФ от26.06.2013 № ВАС-8306/13 по делу № А65-26521/2011, Постановление Арбитражного судаЦентрального округа от 19.03.2015 № Ф10-482/2015 по делу № А14-2212/201412212378Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа, например, впостановлении от 05.10.2009 года прямо указал, что не может согласиться сисключением доказывания антимонопольным органом негативного влияния наконкурентную среду при рассмотрении таких нарушений.124Изложенное выше свидетельствует о необходимости специальной оценкивлияния на состояние конкуренции тех или иных действий с точки зрения ихреального или потенциального негативного воздействия, которое выражается вограничении, устранении и недопущении конкуренции.Таким образом, принципиальным для рассмотрения такой категории делстановится выявление возможности или реальных последствий в виденедопущения, ограничения или устранения конкуренции.Применительно к таким последствиям Закон о защите конкуренции встатье 4 раскрывает признаки ограничения конкуренции.
Понятия недопущениеили устранение конкуренции в Законе не раскрываются.Предлагается рассматривать данные понятия как взаимодополняющиедруг друга: если ограничение конкуренции выражается в снижении уровняконкуренции на товарном рынке, то есть, по сути, это процесс незаконченныйеще полным устранением конкуренции, то устранение конкуренции как разхарактеризует такое последствие, когда на изначально конкурентном товарномрынке конкуренция устраняется как таковая; недопущение же конкуренцииозначает нарушение общего запрета на сдерживание перехода монопольныхрынков в состояние конкуренции, то есть, отражает такие последствия, когдапри потенциальной возможности создания конкурентных условий на товарномрынке такие условия не допускаются.Итак,можнорассматриваютсякакговоритьобпотенциальныеопределенностиилиреальныепонятий,которыепоследствияприквалификации действий различных лиц, в разных статусах, участвующих вторгах.124Постановление ФАС Северо-Западного округа от 05.10.2009 по делу № А52-1386/200979Вместе с тем, возникают вопросы относительно пределов и способовдоказывания таких последствий.Согласно пункту 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции,порядокпроведенияанализасостоянияконкуренцииутверждаетсяфедеральным антимонопольным органом.125В соответствии с частью 51 статьи 45 Закона о защите конкуренции такойанализ проводится при рассмотрении антимонопольным органом дел онарушениях в объеме, который необходим для принятия решения.126Следовательно, объем анализа может быть различен в отношенииразличных видов нарушений антимонопольного законодательства.Аналитический отчет, как итог анализа, прямо отнесен законом кписьменным доказательствам по антимонопольным делам.Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 утвержден соответствующийПорядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке 127(далее – Порядок анализа состояния конкуренции).Порядок анализа состояния конкуренции, ввиду изложенных вышеположений законодательства и практики применения антимонопольныхтребований, является тем самым инструментом, позволяющим установитьнегативное влияние на состояние конкуренции при проведении торгов.Вместе с тем, здесь необходима одна важная оговорка.Конструкциятребованиякположений,торгам,содержитустанавливающихположения,антимонопольныекоторыеустанавливаютнеобходимость оценки негативных последствий и их доказывания, иположения, которые являются безусловными, то есть не требующимидоказываниянегативныхпоследствийдляконкуренции,являющимисябезусловными запретами.Российская газета, № 162, 27.07.2006.Там же.127Приказ ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализасостояния конкуренции на товарном рынке» // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения:01.03.2019).12512680В практике и теории конкурентного права такие запреты получилназвание запреты «per se».Термин «запреты per se» широко используется в антимонопольномзаконодательстве различных стран.Суть доктрины per se: запрещены сами по себе не только соглашения,также признается незаконной и деятельность хозяйствующих субъектов, и ихцели, преследуя которые они вступили в картельный сговор и т.д.128Запреты per se безусловные, они не предоставляют участникам вариантовповедения, так как, по мнению законодателя, представляют существеннуюугрозу конкуренции129.Введение запретов per se представляет собой особую презумпцию,согласно которой те или иные действия сами по себе носят антиконкуретныйхарактер и негативные последствия от них для состояния конкуренциипрезюмируются.Однако и для установления возможности применения таких запретовтакже необходимо определение сферы правоотношений и пределов примененияантимонопольного регулирования.Только в той сфере, которая входит в пределы антимонопольногоконтроля, возможно применение безусловных антимонопольных запретов.Поэтому в части применения запретов per se также необходим анализсостояния конкуренции.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
