диссертация (1169751), страница 38
Текст из файла (страница 38)
Так,например, у Кипра, члена ЕС в соглашении с Россией есть такое положение. Всоответствии со статьей 29 Соглашения (Ограничение льгот), которая введенаПротоколом от 07.10.2010, резидент Договаривающегося Государства не будетиметьправонакакое-либоснижениеилиосвобождениеотналогов,предусмотренные настоящим Соглашением в отношении доходов, полученных издругого Договаривающегося Государства, если в результате консультаций междукомпетентными органами обоих Договаривающихся Государств установлено, чтоглавной целью или одной из главных целей создания или существования такогорезидента было получение льгот в соответствии с Соглашением, которые впротивном случае были бы ему недоступны410.Такая формулировка является довольно распространенной и встречается вдругих соглашениях. Однако, в статье соглашения между Кипром и Россией естьуточнение, что положения об ограничении льгот применяются только ккомпаниям, которые не зарегистрированы в Договаривающемся Государстве, нопретендуют на льготы, предоставляемые этим Соглашением.
Эта формулировка,408United States Model Income Tax Convention of November 15, 2006.В соглашениях членов ЕС с США есть положение об ограничении льгот (Мальта, Швеция и другие).410Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 (ред. от 07.10.2010)"Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал".409172по сути, делает ограничение льгот нежизнеспособным и неэффективным.
Врезультате в договоре есть положение, но оно не работает, поскольку есликомпания зарегистрирована на Кипре или в России, что наиболее типичныйслучай признания такой компании резидентом в договаривающемся государстве,положение об ограничении льгот не применяется, даже если главной цельюсоздания таких компаний было получение льгот, предусмотренных по договору.Именно потому, что положения об ограничении применения льгот посоглашению применяются неэффективно или вовсе отсутствуют в соглашениях,на глобальном уровне возникла необходимость разрешить данную проблему ивыработать единые подходы. Так, в плане действий по BEPS в действии 6 ОЭСРпредложила включить в модельную конвенцию положение об ограниченииприменения преимуществ по договору411.ОЭСР в Плане действий обозначил, что злоупотребление положениямидоговоров (treaty abuse) и недобросовестное использование преимуществ подоговору (treaty shopping) являются одним из основных источников размыванияналоговой базы и перемещения прибыли.Под недобросовестным использованием преимуществ по договору (treatyshopping) понимается регистрация и использование лицами, резидентами третьихстран компаний, созданных в юрисдикциях, имеющих налоговые соглашения сблагоприятным режимом, исключительно с целью получения преимуществ,предусмотренных в договоре412.ОЭСР обозначила три задачи в этой области: (1) разработать положениемодельной конвенции и выработать рекомендации государствам относительноправил о не предоставлении преимуществ по договору при ненадлежащихобстоятельствах; (2) закрепить в самих договорах, что налоговые соглашениясозданы не для того, чтобы возникала ситуация, при которой доход освобождалсяот налогообложения во всех странах; (3) составить для государств список411OECD (2014), Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances, OECD/G20 Base Erosionand Profit Shifting Project, OECD Publishing.412Если резидент третьего государства создает компанию в другой юрисдикции не с целью полученияпреимущества по договору, то такая деятельность не попадает в сферу недобросовестного использованияпреимуществ по договору.173аспектов налоговой политики, которые нужно рассмотреть перед заключениемдоговора.По второй задаче ОЭСР предлагает включить в преамбулу положение о том,что государства, вступая в договор, преследуют основную цель избежаниедвойного налогообложения, при этом намерены избегать ситуации полногоотсутствия налогообложения или пониженного налогообложения посредствомналоговых уклонений при помощи использования налогового соглашения.По первой задаче ОЭСР предлагает включать в международные договорыположения об избежании злоупотребления положениями договора.
Государства,которые будут следовать рекомендациям, должны адаптировать положения,чтобы не нарушать свои обязательства. Члены ЕС, например, при включениитаких положений, должны обращать внимание на соответствие положенийевропейскому праву.При выработке рекомендаций об ограничении предоставления льгот вненадлежащих ситуациях, необходимо проводить различие между ситуацией,когда лицо пытается обойти ограничения, предусмотренные самим договором ивторая ситуация, при которой лицо пытается обойти положения внутреннегозаконодательства, используя преимущества, предусмотренные в договоре. Впервойситуации,положения,направленныепротивзлоупотребленийположениями договоров должны быть включены в сам договор.
Для того, чтобысправиться со второй ситуацией одних мер на уровне договора недостаточно,государства должны разрабатывать внутренние правила об ограничениизлоупотреблений. Необходимо обеспечить, чтобы не было коллизий междунациональными положениями и положениями договора.Помимо включения в налоговый договор положения о противодействиизлоупотреблениям, основанного на положении, включенного в американскиедоговоры, ограничение преимуществ, ОЭСР предлагает включить более общееправило, направленное против злоупотреблений, суть которого сводится к тому,что если главной целью сделки или структуры является получение преимуществ,то преимущества не предоставляются (the principal purpose test, PPT rule).174В соответствии с формулировкой статьи 22 модельной конвенции США,которую ОЭСР предлагает брать за основу, помимо того, что лицо, для того,чтобы пользоваться преимуществами договора должно быть резидентом одногоиз договаривающихся государств, оно должно являться квалифицированнымлицом (qualified person).Компания считается квалифицированным лицом, если(1)ее обыкновенные акции (и акции любого класса) обычноторгуются на признанных биржах (recognized stock exchanges) идополнительно должно выполняться хотя бы одно условие из двухa.ее обыкновенные акцииторгуются на признанных биржахдоговаривающего государства, в котором лицо является резидентом,причем акции должны представлять большинство голосов (voting power) икапитала компании (value of the company) илиb.основное место управления и контроля компании (company’sprimary place of management and control) находится в договаривающемсягосударстве, где компания является резидентом.
Причем считается, чтоместо управления и контроля находится в государстве, где она резидентна,только если исполнительные органы и лица, занимающие руководящиедолжности, осуществляют свои ежедневные обязанности по принятиюстратегических решений для компании, включая ее прямых и косвенныхдочек, в этом государстве в большей степени, чем в любых другихгосударствах, и помощники, ассистенты лиц, занимающих руководящиедолжности, осуществляют свои ежедневные обязанности по подготовкепринимаемых решений в большей степени в этом государстве, чем влюбом другом413.(2)или50% голосов и капитала компании принадлежит напрямуюкосвеннопятиилименьшемуколичествукомпаний,То есть, например, заключено соглашение между Германией и Францией.
Для того, чтобы воспользоватьсяпреимуществами по договору французская компания, резидентная во Франции должна выполнить два условияодновременно: либо, ее акции должны котироваться на любой признанной бирже, и место контроля должнонаходится во Франции, либо ее акции должны котироваться на признанной бирже, причем биржа должнанаходиться в Франции.413175уполномоченных на получение преимуществ, которые соответствуюттребованиям, описанным выше, при условии, что в случае косвенногоучастия,каждыйпромежуточныйсобственникдолженбытьрезидентом одного из договаривающихся стран414.Компания может быть также квалифицированным лицом, если 50% ееакций принадлежат квалифицированным лицам.
Квалифицированными лицами,могутбытьтакжефизическиелица-резиденты,самогосударство,государственные образования, муниципальные образования. Так, например,заключено соглашение между Германией и Италией. Немецкая компания, 50%акций которой принадлежат физическому лицу, резидентуГермании, имеетправо получать льготы по соглашению, поскольку физическое лицо резидентГермании является квалифицированным лицом. Если лицо не удовлетворяеткритериям квалифицированного лица, это не означает, что оно не можетвоспользоваться преимуществами договора. Для такого лица применяются другиеправила.
Если лицо, не удовлетворяет критериям квалифицированного лица, ономожет претендовать на получение преимуществ по договору, если лицо,являющееся резидентом вовлечено в активную деятельность по торговле иливедению бизнеса (active conduct of a trade or business) в государстве своегорезидентства (только не деятельности по созданию и управлению инвестициямиза счет резидента, за исключением случаев, если данная деятельность являетсябанковской,страховойосуществляемойбанком,илидеятельностьюстраховойвкомпаниейобластиилиценныхбумаг,зарегистрированнымброкером), и доход извлекается с территории другого договаривающегогосударства, который связан с активной деятельностью.Так, например, заключено соглашение между Германией и Бельгией.Российский гражданин, резидент России создает компанию в Германии, онаПример, заключено соглашение между Германией и Бельгией, для того, чтобы воспользоватьсяпреимуществами по договору немецкая компания, чьи акции не котируются на бирже, должна выполнитьопределенные условия.
50% ее акций должны принадлежать напрямую пяти или меньше немецким компаниям,резидентам, акции которых котируются на признанной бирже и либо она должна находиться в Германии, либоместо управления должно находиться в Германии. Если 50% акций немецкой принадлежит немецкой компании ненапрямую, через посредника, то посредник должен быть резидентом, либо Германии либо Бельгии.414176резидентна в Германии, но не является квалифицированным лицом, поскольку50% ее акций владеет неквалифицированное лицо (физическое лицо-резидентРоссии).Еслитакая немецкаякомпаниябудет осуществлять реальнуюэкономическую деятельность на территории Германии и извлекать доход от этойдеятельности из Бельгии, то к такой компании будут применяться льготы посоглашению415.В нашем примере, если немецкой компанией владеет гражданин России,резидент России (третьего государства), то проблемы никакой не возникает.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
