диссертация (1169668), страница 37
Текст из файла (страница 37)
Hypothetical Draft Convention on the International enforcement ofarbitration agreements and awards, 2008. URL: http://www.newyorkconvention.org/draft+convention (дата обращения:11.11.2017).163законодателям два различных варианта изменений указанной статьи, которыеможет принять государство.Вариант I требует письменной формы арбитражного соглашения иразъясняет, что подразумевается под письменной формой. Необходимо отметить,что вариант I определяет письменное соглашение как соглашение, «содержаниекоторого зафиксировано в какой-либо форме, независимо от того, заключено лиарбитражное соглашение или договор в устной форме, на основании поведениясторон или с помощью других средств».502 Кроме того, нет и требования оподписании.
Таким образом, при условии, что имеется какое-либо письменное«фиксирование» арбитражного соглашения, оно будет считаться действительным.Вместе с тем обращает на себя внимание и разрешение проблемы«молчаливого акцепта», когда стороны, например, достигли соглашения потелефону и было выслано лишь одно подтверждение; либо даже если втораясторона обозначила свой ответ посредством поставки товаров по основномудоговору, не высылая письменный ответ. Согласно измененному п. 3 ст.
7указанное будет удовлетворительным подтверждением. Таким образом, данноепредписание в некоторых ситуациях может благоприятно сказаться на признанииустного соглашения действительным.Вариант II полностью обходится без требования к форме. Определяетарбитражное соглашение как «соглашение сторон о передаче в арбитраж всех илиопределенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними всвязи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носит лионодоговорныйхарактерилинет»503.Еслигосударствопринимает«неписьменную форму», которая включает в том числе и устную, варианта II504,502Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже (1985 год) с изменениями, принятыми в2006 году, статья 7, пункт 3 (в редакции 2006 года).
URL:http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/mlarb/07-87000_Ebook.pdf (дата обращения: 11.11.2017).503Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже (1985 год) с изменениями, принятыми в2006году,статья7,вариантII(вредакции2006года).Доступнонаhttp://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/ml-arb/07-87000_Ebook.pdf (дата обращения: 11.11.2017).504См. также: Хлестова И.О. Типовой закон о международном торговом арбитраже и российский Закон омеждународном коммерческом арбитраже: общее и особенное.
Журнал российского права. 2011. № 6.164то суд государства, в котором должно быть признано и исполнено решение,должен признать действительным такое устное арбитражное соглашение согласноНью-Йоркской конвенции, опираясь на положения ст. VII (1) о наиболееблагоприятном праве для регулирования арбитражных соглашений. Однаконеобходимо обратить внимание, что есть вполне логичные опасения, которые, кслову сказать, были высказаны в ходе обсуждения предложенных опцийкасательно формы арбитражного соглашения, что вариант II слишком резкоотходит от традиционного законодательного регулирования, в том числе от НьюЙоркской конвенции, а точнее совершенно не способствует толкованию ее ст.
II(2), ставит ее применение под сомнение в принципе и будет поэтому малоприемлемым для многих стран. Для консервативно настроенных странцелесообразно включение в их национальные арбитражные законы варианта Iизменений формулировки ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ.Еще одно важное пояснение было сделано Рабочей группой ЮНСИТРАЛ:понятие «письменная форма» охватывает «современные средства сообщения,которые в ряде государств могут быть рассмотрены как не соответствующиетребованиям письменной формы»505. Пункт 4 статьи 7 Типового законапредусматривает,чтотребованиеписьменнойформысоблюдаетсяприэлектронном сообщении, если содержащаяся в нем информация являетсядоступной для ее последующего использования506. Данный пункт Типовогозакона в ходе работы над проектом изменений был сформулирован с учетомположений пп.
(b) и (c) ст. 4, а также п. 2 ст. 9 Конвенции об использованииэлектронных сообщений в международных договорах 2005 года507, а именно сучетом следующего: «электронное сообщение» означает любое сообщение,505Доклад Рабочей группы по арбитражу и согласительной процедуре о работе ее сорок четвертой сессии (НьюЙорк, 23-27 января 2006 года, Приложение III, A/CN.9/592).
URL: https://www.uncitral.org/pdf/russian/yearbooks/yb2006-r/11-85587_ebook_2006_r.pdf (дата обращения: 11.11.17).506Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже (1985 год) с изменениями, принятыми в2006 году. URL: http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/ml-arb/07-87000_Ebook.pdf(датаобращения: 11.11.17).507Конвенция Организации Объединенных Наций об использовании электронных сообщений в международныхдоговорах(Нью-Йорк,2005год,вступилавсилу1марта2013года).URL:http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/electcom/06-57454_Ebook.pdf (дата обращения 22.08.17)165которое стороны передают с помощью сообщений данных; «сообщение данных»означаетинформацию,подготовленную,отправленную,полученнуюилихранимую с помощью электронных, магнитных, оптических или аналогичныхсредств, включая электронный обмен данными (ЭДИ), электронную почту,телеграмму, телекс или телефакс, но не ограничиваясь ими»508.
Кроме того,идентичные положения содержит и Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электроннойторговле 1996года509.Очевидно,что,хотяНью-Йоркскойконвенциейпредусмотрено, что письменное соглашение может содержаться в обмене«письмами и телеграммами», в современных реалиях, пожалуй, стоит говорить отаких средствах коммуникации, как факс и электронная почта, которые все чащеи чаще используются в процессе заключения контрактов. Несмотря на то, чтосуды в своей практике достаточно широко восприняли новые способыкоммуникации, существует некое сопротивление модернизации. Например, в 2002году Норвежский апелляционный суд счел обмен электронными письмами неудовлетворяющим требованиям о соблюдении письменной формы510.Закрепляя согласованное определение «письменной формы» в измененнойстатье 7 Типового закона, в Конвенции об электронной торговле и в Типовомзаконе ЮНСИТРАЛ об электронной торговле, ЮНСИТРАЛ ставит перед собойцель сформулировать принятое в международном масштабе определение«письменной формы», которое включает в себя электронную коммерцию, ипривести концепцию Типового закона относительно письменной формы всоответствие с самой современной международной практикой.Более того, исключив требования подписания, обновленная статья 7устранила формальность, которая становилась причиной и основанием длянепризнания судами арбитражных соглашений.
Неподписанный контракт,содержащийарбитражную оговорку, либо не подписанное арбитражноесоглашение будут считаться действительными по Нью-Йоркской конвенции, если508Там же.Там же.510Decision of the Halogaland Court of Appeal, 16 of August 1999. XXVII Yearbook Commercial Arbitration. Albert vanden Berg. 2002. P. 519.509166предположить, что государство, в котором должно быть признано и исполненорешение, приняло как статью 7 измененного Типового закона, так иРекомендации относительно толкования пункта 1 статьи VII Нью-Йоркскойконвенции.Итак, ЮНСИТРАЛ внесла поправку в статью 7 Типового закона с цельюпривести его в соответствие с современной практикой в международной торговле.Вместе с тем было бы слишком смело ожидать, что предложенные поправки вположенияхбудутвоспринятыединообразно,посколькупредусмотреныальтернативные варианты принятия изменений. Тем не менее даже в случае«недостижения» гармоничного принятия изменений указанные поправки дадутнаправление для «верного» и «полезного» толкования понятия «действительноеарбитражное соглашение» в свете нынешних международных сделок.3.2.
Регулирование вопроса формальной действительности по правуРоссии и зарубежных стран3.2.1. Регулирование по праву РоссииВпервые положения о международном коммерческом арбитраже в Россиибыли закреплены в Законе «О международном коммерческом арбитраже» в 1993году511. Как отмечает А.А. Костин, для рецепции Типового закона в российскуюправовую систему в начале 90-х гг. XX в. сложились весьма благоприятныенормативные и иные предпосылки, в первую очередь в связи с отсутствиемкомплексногорегулированияинститутамеждународногокоммерческогоарбитража512. После принятия в 2006 году изменений в Типовой закон вроссийской юридической литературе начали появляться работы, в которыхавторы высказываются об актуальности предложенных новелл и о необходимости511Закон РФ от 07.07.1993 N 5338-1(ред. от 03.12.2008)"О международном коммерческом арбитраже", СПС«КонсультантПлюс».512Костин А.А.
Типовой закон ЮНСИТРАЛ и российский Закон о международном коммерческом арбитраже:сравнительно-правовой анализ // Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража / Отв. ред. А.С.Комаров. М., 2002. С. 89.167их внедрения в российское право. Среди указанных авторов, прежде всего,необходимо назвать А.С. Комарова, А.А. Костина, Е.В. Кабатову, О.Ю.Скворцова, Б.Р. Карабельникова, С.А.
Курочкина и др. Нельзя не согласиться свысказанным в 2012 году мнением Е.В. Кабатовой, что «для России было быестественно учесть изменения, предлагаемые ЮНСИТРАЛ к Типовому закону обарбитраже»513.Проект Федерального закона № 583004-5 «О внесении изменений в ЗаконРоссийской Федерации «О международном коммерческом арбитраже» прошелдостаточно длительный путь, начиная с 22 июля 2011 г., когда он был внесенПравительством в Государственную Думу514.
В декабре 2015 года были принятымасштабные изменения, теперь преамбула Закона, вступившего в сентябре 2016года в силу, закрепляет, что он [Закон] "учитывает положения об арбитраже,содержащиеся в международных договорах Российской Федерации, а также вТиповом законе "О международном торговом арбитраже", принятом в 1985 годуКомиссией ООН по праву международной торговли ЮНСИТРАЛ, с изменениями,принятыми в 2006 году"515.Принятые изменения коснулись в том числе и в достаточно значительноймере ст. 7 Закона, закрепляющей определение, форму и толкование арбитражногосоглашения.
Ранее понятие «толкование» не фигурировало в названии статьи,теперь же это сделано весьма логично и напрямую связано с п. 9 ст. 7,предписывающем, что «любые сомнения должны толковаться в пользу егодействительности и исполнимости»516. На наш взгляд, это важнейшее изменение вданной статье, которое в принципе несет в своей емкой формулировке всю сутьпринятых изменений.513Е.В. Кабатова. Изменения Типового Закона ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже и ихимплементация а российское законодательство. Международный коммерческий арбитраж: современные проблемыи решения: Сборник статей к 80-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торговопромышленной палате Российской Федерации / А.В.
Асосков, М.П. Бардина, У.Э. Батлер и др.; под ред. А.А.Костина; МКАС при ТПП РФ. М., Статут. 2012. С. 153.514http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28Spravka%29?OpenAgent&RN=583004-5 (дата обращения: 11.11.2017).515Закон РФ от 07.07.1993 N 5338-1 (ред. от 03.12.2008) "О международном коммерческом арбитраже", СПС«КонсультантПлюс».516Закон РФ от 07.07.1993 N 5338-1(ред. от 29.12.2015)"О международном коммерческом арбитраже"168На стадии разработки изменений в Закон велось множество дискуссий отом, какой же из вариантов, предложенных новеллами Типового закона 2006 года,необходимо воспринять в российском арбитражном законодательстве.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
