диссертация (1169644), страница 10
Текст из файла (страница 10)
основных решенийБанка со стороны руководителей и органов управления Банка. Было установлено,что подразделение Банка, отвечающее за сделку, готовило служебную записку сописанием сделки за подписью одного из руководителей Банка на имя«Председателя Совета директоров» или «ПСД» без указания фамилии, имени иотчества конкретного лица, под которым всегда подразумевался П. Служебнаязаписка передавалась в его приемную.
В случае согласия с предлагаемымрешением П. проставлял на документах, адресованных «Председателю Советадиректоров»,штамп«Согласовано»,послечегоонинаправлялисьвсоответствующую структуру Банка для исполнения. В материалах дела имеютсякопии документов Банка, которые содержат штамп «Согласовано» и адресованы«ПСД» («Председателю Совета директоров»).Следует отметить, что законодатель, обозначая основания возникновенияконтроля, закрепляет презумпцию его существования, если указанное лицо:являлось руководителем должника или его управляющей организации, членомисполнительногоорганадолжника,ликвидаторомдолжника,членомликвидационной комиссии; имело право самостоятельно либо совместно сзаинтересованными лицами распоряжаться 50 % и более процентами голосующихакций акционерного общества, или более чем половиной долей уставногокапитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или43более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лицалибо имело право назначать (избирать) руководителя должника; извлекало выгодуиз незаконного или недобросовестного поведения лиц, которые в силу закона,иного правового акта или учредительного документа юридического лицауполномочено выступать от его имени (п.
4 ст. 61.10 Закона о несостоятельности).Последняя из указанных презумпций стала важной законодательной новеллой,давшей более прочные основания для ответственности так называемых теневыхдиректоров.Следует отметить, что законодательному закреплению открытого перечняоснованийдляпризнаниялицаконтролирующимдолжникасубъектомкорреспондирует указание на соответствующее право арбитражного суда. Приэтом делается оговорка о том, что к контролирующим должника лицам не могутбыть отнесены лица, если такое отнесение связано исключительно с прямымвладением менее чем десятью процентами уставного капитала юридического лицаи получением обычного дохода, связанного с этим владением (п. 5 и 6 ст. 61.10Закона о несостоятельности).Действительно, данный перечень вряд ли может быть исчерпывающим,учитывая, что при определенных обстоятельствах контролирующим должникалицом можно признать и его кредиторов.
Особенно отчетливо это влияниеначинает проявляться в финансово сложной ситуации, угрожающей перерасти внесостоятельность, когда наиболее действенным инструментом может статьугроза обращения в суд с заявлением о признании должника банкротом. При этом«наблюдается прямая зависимость между уровнем долговой нагрузки накорпорацию и тем, насколько интересы участников корпоративного образованияпостепенно начинают уступать интересам ее кредиторов»69.
Не случайно в англоамериканскомправесформированопредставлениеобответственностикредиторов, если они берут под контроль управление должником, определяяпринятие им управленческих решений, участвуют в совершении им незаконных69Степанов Д. И. Феномен корпоративного контроля // Вестник гражданского права.2009.
№ 3. С. 152, 142–206.44сделок, в том числе ущемляющих интересы других кредиторов. В то же время,как показывает практика, суды не спешат вменять контроль должника кредитору,если он действует добросовестно исключительно с целью защиты своихинтересов, поскольку само по себе наличие отношений между должником икредитором не порождает у последних фидуциарных обязанностей. Более того,некоторые суды пояснили, что кредиторам должно быть предоставленодостаточное количество свободы для защиты собственных интересов70.Вышеизложенное приводит к закономерному выводу о том, что термин«контрольнадкорпорацией»выражаетболееширокоепонятие,чем«корпоративный контроль», и может выражаться как в реализации «фактическойвозможности, не только не подкрепленной нормами позитивного права, а нередко,напротив,емупротиворечащей»,таки…«юридическиобеспеченнойвозможности менеджмента контролировать многие жизненно важные вопросыфункционирования корпорации, преимущественно за счет наделения менеджеровкомпетенцией, которые в иных случаях или в других правопорядках обычнорешаются участниками (акционерами) корпорации, поскольку a priori должныотноситься к их компетенции»71.Следует заметить, что в зарубежном законодательстве вопрос о круге лиц,способных осуществлять контроль над корпорацией, решается посредствомвыделения различных категорий руководителей организации: де-юре, де-факто итеневые директора.
Так, согласно ст. 251 «Закона Великобритании о компаниях»2006 г., де-юре директором считается лицо, формально назначенное в этомкачествевсоответствиисучредительнымидокументамикомпании.Руководителем де-факто признается лицо, выполняющее обязанности директора,но не назначенное в установленном порядке. Причем эта категория может бытьдалее разделена на две относительно самостоятельные: 1) директора, назначенныес нарушением установленного порядка, в отношении которых даже юрисдикции,70См.: Cossoff v. Rodman (In re W.R.
Grant Co.), 699 F.2d 599, 610 (2d Cir.), cert. Denied,464 U.S. 822 (1983) / Lender Liability Considerations // URL: http://apps.americanbar.org/abastore/products/books/abstracts/5070531_SamCh.pdf71Там же. С. 147–148.45официально не признающие применение обязанностей директоров к фактическимдиректорам обычно, решают вопрос исходя из того, что любые дефекты процессаназначения могут быть устранены позднее; 2) лица, которые ведут себя так, какбудто они были законно назначены на соответствующие должности.Особую категорию образуют теневые директора, под которыми понимаютсясубъекты, в соответствии с указаниями или инструкциями которых компаниипривыкли действовать. Судья Милетт по делу в отношении Hydrodan (Corby) Ltdвыразил авторитетное мнение о том, что для признания лица теневым директоромкомпании следует установить: 1) кто является директором компании, будь то дефакто или де-юре; 2) давались ли им со стороны ответчика указания действовать вотношении компании определенным образом; 3) действовали ли директора всоответствии с такими указаниями; 4) следует ли из материалов дела, что онибыли приучены так действовать72.
При этом не считаются теневыми директорамисубъекты, дающие инструкции или советы в профессиональном качестве(бухгалтеры, юристы и т. п.), поскольку они, как правило, затрагивают отдельныеаспекты бизнеса.В российском законодательстве также предприняты попытки разграничитьответственность теневых и номинальных директоров. Согласно п. 9 ст. 61.11Закона о банкротстве, арбитражный суд вправе уменьшить размер или полностьюосвободить от субсидиарной ответственности лицо, которое докажет, что приисполнениифункцийоргановуправленияилиучредителя(участника)юридического лица оно фактически не оказывало определяющего влияния надеятельность организации, то есть осуществляло функции органа управленияноминально.
Правда в качестве второго обязательного условия освобождения отответственности законодатель указывает активное содействие в установлениифактически контролировавшего должника лица, в том числе отвечающегоусловиям, указанным в п. 2 и 3 п. 4 ст. 61.10 рассматриваемого закона, а такжеобнаружении72скрывавшегосяпоследнимимуществадолжникаи(или)Re Hydrodan (Corby) Ltd: High Court Decided Citation(s), 17 December 1993 // [1994] 2BCLC 180.46контролирующего должника лица. Однако дальнейшего развития эти положениязакона не получили.Следует заметить, что в отсутствие соответствующей дефиниции вроссийском законодательстве в науке и судебной практике возникают различныетрактовки данного понятия.
В одних случаях теневых директоров относят ккатегории «иных контролирующих лиц»73, в других – полностью отождествляют сними74, что вряд ли оправдано с учетом содержащегося в законодательнойдефиниции контролирующих лиц уточнения. А.А. Кузнецов определяет теневыхдиректоров как «лиц, которые по объему полномочий приближаются или равнычленам органов управления и фактически выполняют их функции, например, наосновании доверенности, либо имеют фактическую возможность оказыватьвлияние на ведение дел юридическим лицом»75.
По мнению И.Е. Кабановой, речьидет о «лицах, которые формально не входят в состав органов управленияюридического лица, но в силу ряда причин, главным образом экономическогохарактера, могут давать указания лицам, входящим в состав таких органов»76. Вэтом контексте достаточно странным выглядит вывод Московского арбитражногосуда о том, что «под «теневыми директорами» понимаются лица, формально неподпадающие под признаки контролирующих, но фактически принимающиерешения по вопросам хозяйственной деятельности организации»77. Болеекорректной представляется позиция Арбитражного суда Хабаровского края,который рассматривает теневых директоров как «лиц, не являющихся членами73См.: Шиткина И.
«Снятие корпоративной вуали» в российском праве: правовоерегулирование и практика применения // Хозяйство и право. 2013. № 2. С. 3–26.74См.: Заварзина Н. «Теневой директор»: судебная практика // Трудовое право. 2016. N11. С. 29–37; Батыршина К.А. Применение доктрины «снятия корпоративной вуали» в условияхроссийского права // Юрист.
2015. № 24. С. 41–45.75Кузнецов А.А. Комментарий к Постановлению Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62«О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органовюридического лица» // Вестник ВАС РФ. 2013. N 10. С. 42–64.76См.: Право и экономическая деятельность: современные вызовы: монография / Е.Г.Азарова, А.А. Аюрова, М.К. Белобабченко и др.; отв. ред. А.В. Габов.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
