диссертация (1169641), страница 21
Текст из файла (страница 21)
Практика ОРС ВТО показывает, что проблемазлоупотребления основаниями общих исключений не является надуманной. Вовсех рассмотренных делах, помимо EC – Asbestos, ОРС ВТО усмотрел наличиезлоупотреблений. Ввести меры, соответствующие все трем критериям chapeau,представляется достаточно сложной задачей.105§ 3. Требование о «необходимости» вводимых мерВ отличие от рассмотренных в предыдущем параграфе критериевтребование о необходимости меры не является требованием chapeau, оносодержится непосредственно в основаниях статьи ХХ ГАТТ.Три основания общих исключений статьи ХХ ГАТТ требуют того, чтобывводимые государством меры были «необходимыми» для достижения указанныхцелей. Такими являются меры, необходимые для защиты общественной морали(пункт «а»); меры, необходимые для защиты жизни или здоровья человека,животных, растений (пункт «b»); меры, необходимые для обеспечения соответствия внутренним законам или правилам (пункт «d»).Для всех трех оснований «необходимость» раскрывается одинаковымобразом, вне зависимости от предмета основания.
Такой подход представляетсядопустимым, поскольку критерий необходимости – это критерий, предъявляемыйк мере, введенной государством, а не к предмету или характеристике основания.Это можно проследить и по делам, рассмотренным ОРС ВТО, когда дляраскрытия критерия необходимости в делах Korea – Various Measures on Beef211 иEC – Asbestos212 третейская группа не делает различий по основаниям.
Учитываяэтот фактор, представляется допустимым рассмотрение критерия необходимостикак такового, а не применительно к каждому из оснований.Существует объективный фактор, который нужно в данном случаепризнать, на него указывает в своей работе Кристофер Дойле213. Так или иначе,отмечает он, критерий необходимости является усложняющим для применениястатьи ХХ ГАТТ214.При этом нами оставляется открытым вопрос о том, почему именноперечисленный ряд оснований содержит указанный критерий.211Appellate Body Report on Korea – Various Measures on Beef, para. 178;Appellate Body Report on EC – Asbestos, para.
172.213Chrisopher Doyle, Gimme Shelter: the «Necessary» element of GATT article XX in the context of the ChinaAudiovisual products case // Boston University International Law Journal. Vol. 29:143. P. 145-166.214Chrisopher Doyle, Gimme Shelter: the «Necessary» element of GATT article XX in the context of the ChinaAudiovisual products case // Boston University International Law Journal. Vol.
29:143. P. 165.212106Значение термина «необходимость» было раскрыто ОРС ВТО в несколькихделах, таких как Korea – Various Measures on Beef, EC – Asbestos, DominicanRepublic – Imports and Sales of Cigarettes215, US – Gambling, Brazil – Tyres и др.Рассмотрим основные выводы, к которым пришел ОРС ВТО в указанныхделах.АпелляционныйорганвделеKorea–Beef216указывает,что«необходимость» не должна раскрываться как абсолютная необходимость илинеизбежность. Безусловно, меры, которые для обеспечения соблюдения законов иправилбылинеобходимы,крайненеобходимыилинеизбежны,будутсоответствовать требованию необходимости.
Но и другие меры, таковыми неявляющиеся, также могут соответствовать указанному критерию. Как объясняетАпелляционный орган, критерий необходимости находится в диапазоне между«незаменимостью» и «вносящим вклад в достижение цели». Причем большепервое, чем второе.При оценке необходимости мера должна быть определена через процесс«взвешивания и балансирования» ряда факторов, которые включают оценку:1) относительной важности интересов или ценностей;2) вклада меры в реализацию преследуемых ею целей;3) степени, в которой мера является ограничительной дляторговли;4) наличия альтернативных мер, не нарушающих обязательств,предусмотренных пакетом соглашений ВТО.Этот метод уже укрепился в практике и применяется ОРС ВТО каждый раз,когда необходимо оценить введенную меру на критерий необходимости.
Послеполучения всей необходимой информации, оценки всех факторов и выявления215Panel Report, Dominican Republic – Measures Affecting the Importation and International Sale of Cigarettes,WT/DS302 /R (Nov.26.2004), Appellate Body Report WT/DS302/AB/R (April.25, 2005).216Appellate body report. Korea – Beef. Para.161.107возможных альтернативных мер можно делать вывод, насколько введенная мерабыла целесообразна в рассматриваемой ситуации и насколько государства –участники ВТО могли ожидать именно такую меру от государства, которое ееввело.
Предсказуемость меры также является показателем ее необходимости. Вделе US-Section217 третейская группа отметила, что необходимой мера будет та,которая в большей степени обоснованно ожидается сторонами. То же самоебыло отмечено Апелляционным органом в деле Korea – Beef218.Указанный четырехступенчатый тест вырабатывался ОРС ВТО годами.Filippo Fontanelli в своей статье указывает, что критерий необходимостинеоднократно изменялся во временной ретроспективе и тест, к которому ОРСВТО пришел сейчас, – это результат долгого правоприменения, по итогамкоторого выработалась приемлемая, с точки зрения ОРС ВТО, формула оценкимеры на ее необходимость219.В противовес критериям, предъявляемым вводной частью статьи XX, приоценке меры на критерий необходимости мера будет рассматриваться вне условийее реализации.
Рассматривается лишь мера как таковая, ее содержание. Какуказывает третейская группа в деле Brazil – Tyres, на данном этапе не стоитучитывать то, каким образом применяется мера.Как уже было отмечено,непосредственная реализация меры, порядок и фактическоеприменениерассматриваются при оценке ее на требования, предъявляемые вводной частьюстатьи, где уже наоборот, самому содержанию меры будет уделено минимальноевнимание.Снова нужно отметить условность разделения «содержания» и «способа».Так, в деле Korea – Beef третейская группа пришла к выводу о том, что217Panel report in US – Section 337, paragraph 5.26.Appellate body report.
Korea – Beef. Para.166.219Filippo Fontanelli, Necessity Killed the GATT – Art XX GATT and the Misleading Rhetoric about «Weighing andBalancing» // European Journal of Legal Studies. Autumn/Winter 2012/13. Vol. 5. Issue 2. P. 39.218108необходимость двойной системы розничной торговли осталась недоказаннойКореей220.Существо рассматриваемого дела сводится к тому, что заявители –Австралия и США – оспаривали правомерность действий Кореи в двух основныхположениях.
Во-первых, согласно предположениям заявителей Кореей былзавышен уровень поддержки национальной отрасли по производству говядиныотносительно допустимого для этой страны в соответствии с Соглашением посельскому хозяйству. Во-вторых, заявителем оспаривалась введенная ответчикомдвойная система розничной торговли, ограничивающая права импортныхпроизводителей.Согласноуказаннойсистемекрупныемагазиныбыливынуждены выставлять импортную говядину в отдельной витрине, а более мелкиепродавцы были вынуждены выбирать для продажи либо отечественного, либоимпортного производителя товара.Длянашегооспариваемоеисследованияположение,представляетпосколькувозражениеинтересименноответчикавтороеотносительноуказанного довода заявителя было основано на пункте «d» статьи ХХ.Согласно позиции Кореи, на территории ее страны национальнымзаконодательствомвведенытребованиявотношениизапретавведенияпотребителя в заблуждение.
Оспариваемая государством система двойнойрозничной торговли должна была служить достижению указанной цели.В качестве содержания меры было оценено то, что в других секторахэкономики отсутствовала аналогичная система, несмотря на существование в нихтаких же проблем. Аналогичная практика не была введена, например, вресторанах, подающих говядину, хотя информация до потребителей в ресторанедолжна доводиться также, как и до покупателей в магазинах. Выборочноераспространение меры по секторам рассматривалось в рамках содержания меры иоценивалась ее необходимость.
Двойная система розничной торговли нерассматривалась на соответствие вводной части статьи XX ГАТТ. Это также220Panel report. Korea – Beef para.659.109подтверждает, что выборочный способ введения меры расценивался третейскойгруппой как содержание меры.Перейдем к рассмотрению первого критериятеста, предлагаемоготретейской группой для оценки степени необходимости меры, – важностипреследуемой цели.Достаточно сложным представляется выделить среди важного, что важнее.Третейская группа в деле US – Gasoline221 и EC – Asbestos222 указывает, что ненужно оценивать необходимость самой цели. Так, например, не нужно оценивать,насколько уместен признаваемый Францией уровень защиты общественногоздравоохранения.Необходимотолькоопределить,насколькоэтацельсоответствует защите жизни и здоровья человека.Четкой формулы для установления «важности» ОРС ВТО не дает ни водном из рассмотренных им дел.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
