Диссертация (1155659), страница 8
Текст из файла (страница 8)
а) ст. 2 Директивы № 2006/114/EG, по смыслу совпадает с общимпонятием рекламы, данного в п. 1 ст. 3 Закона о рекламе РФ, поскольку также предусматривает одновременное наличие двух ее обязательных признаков– информация, распространенная любым способом, и цель в виде продвижения сбыта товаров.Легальное определение рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов присутствует в ч. 1 § 6 Закона ФРГ «Опротиводействии недобросовестной конкуренции»5, из смысла которой следует, что под сравнительной рекламой понимается любая информация, рас1Welchau A. Äpfel mit Birnen vergleichen – der rechtliche Rahmen vergleichender Werbung für Lebensmittel // ZLR. 1999. S.
393.2Eck M., Ikas K. Указ. соч. S. 251.3Welchau A. Указ. соч.4Eck M., Ikas K. Указ. соч. S. 252.5Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 03.07.2004 (letzte Änderung vom 1.10.2013) // Bgbl.2013. I. S. 1414.36пространенная любым образом и любым способом, с целью оказания влияния на потребителя и продвижения сбыта того или иного товара, содержащаяпрямое или косвенное упоминание конкурента либо предлагаемых им товаров или услуг.Это определение совпадает с формулировкой термина «реклама, содержащая сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов», закрепленного в п. с) ст. 2 Директивы Европейского Парламента и Совета№ 2006/114/EG от 12.12.2006 «О вводящей в заблуждение и сравнительнойрекламе».Кроме указанного легального определения рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, следует упомянутьтакже определения рассматриваемой рекламы в соответствии с доктринойФРГ.
Так, исследователь А. Вильтингер (A. Wiltinger) определяет рекламу,содержащую сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, как«любую рекламу, основой которой является прямое упоминание конкуренталибо формирование у определенной целевой группы однозначного представления о нем и сравнение с его товарами, услугами либо масштабами предприятия»1. М.
Хольц (М. Holz) при исследовании понятия рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов и ее определения, данного А. Вильтингер, подчеркивает, что словосочетание «… основой которой является… сравнение»2 позволяет разграничивать рассматриваемую рекламу с иными видами рекламы, в которых лишь упоминание конкурента и противопоставление товаров отсутствует.Таким образом, «сравнение» является необходимым и обязательнымусловием рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара товарамиконкурентов3. К.
Реннхак (K. Rennhak) определяет рекламу, содержащуюсравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, как «любую рекламу, в которой, с одной стороны, прямо либо косвенно названы или пред123Wiltinger A. Указ. соч. С. 11.Там же.Holz M. Указ.
соч. С. 6.37ставлены один, два или более товаров одинаковой категории, а с другой стороны производится прямое или косвенное сравнение определенных атрибутов товаров»1.Таким образом, подход ученых к определению рекламы, содержащейсравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, совпадает сосмыслом, заложенным законодателем в ч. 1 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» и заключается в том, что рассматриваемая реклама представляет из себя любую рекламу, в которой представлено сравнение товаров одинаковой категории. Указанный вывод соотносится с предписанием, закрепленным в п. 8 Преамбулы Директивы№ 2006/114/EG от 12.12.2006 «О вводящей в заблуждение и сравнительнойрекламе», в соответствии с которым понятие рассматриваемой рекламыподлежит широкой трактовке, т.е. такой, чтобы охватывались все виды рассматриваемой рекламы.Смысл многочисленных доктринальных определений рассматриваемойрекламы, выработанных учеными ФРГ2, сводится к тому, что данной рекламеприсущ обязательный признак в виде необходимости сравнения товаров3,что позволяет отграничивать ее от смежных видов рекламы – такими какобезличенное сравнение, то есть рекламы, построенной в виде утверждения особственном превосходстве4, эффект противопоставления при которой достигается путем использования в рекламе таких слов как «самый...», «лучший», «№ 1» «первый» и т.
д. и которая не предполагает упоминания товаров: рекламируемый товар в такой рекламе противопоставляется некому абстрактному продукту5. Некоторые ученые полагают, что только обезличен1Rennhak C. Die Wirkung der vergleichenden Werbung. Deutsche Universität Verlag, 2001. S. 22.См., напр.: Wiltinger А. Указ. соч.
S. 11; Holz M. Указ. соч. S. 6; Rennhak C. Указ. соч. S. 22.3См., напр.: Holz M. Указ. соч. S. 6.4См., напр.: Конкурентное право РФ: учебное пособие для вузов / под ред. Н.И. Клейн,Н.Е. Фонаревой. М.: Изд. дом «Высшей школа экономики», 2012.
С. 96–97; Кондратовская С.Н. Правовые проблемы пресечения недобросовестной конкуренции на товарных рынках: дис. … канд. юрид.наук. СПб, 2005.5Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2012 по делу № А758960/2011 // СПС «Консультант Плюс»; Постановление Восьмого арбитражного апелляционного судаот 29.02.2012 по делу № А75-7583/2011 // СПС «Консультант Плюс»; Постановление Первого арбит238ное сравнение может быть (признано) корректным, поскольку оно имеет общий характер, при котором невозможно установить сравнимого конкурента иего продукцию (товары, работы, услуги)1. Другие исследователи, напротив,считают, что обезличенное сравнение не может быть признано корректным(и практически применимым) по причине отсутствия сравнительной базы2 ичто оно не является разновидностью рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов3.По нашему мнению, с последней точкой зрения следует согласиться.Основным аргументом в пользу этого является то, что обязательным признаком рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарамиконкурентов, является сравнение товаров в виде противопоставления – прямым либо косвенным способом.
В рекламе в виде утверждения о собственном превосходстве указанный признак отсутствует, такая реклама не вызывает у ее потребителей ассоциацию с тем или иным конкурентом или группой конкурентов.Представляется, что определенные трудности в контексте отграничения рассматриваемой рекламы и смежных видов рекламы вытекают из установления наличия косвенного сравнения в рекламе, которое, в отличие отпрямого сравнения, не предполагает однозначного указания на конкурентаили производимые им товары, а достигается при помощи определенных способов, направленных на вызов у потребителей рекламы ассоциации с темили иным конкурентом.
Это значит, что эффект рекламы, построенной накосвенном сравнении, зависит от ее субъективного восприятия, которое, вероятно, не всегда позволяет идентифицировать того или иного конкурентарекламодателя или его товары, представленных в рекламе посредством косвенного сравнения.
В связи с этим рекомендации автора настоящего исследования склоняются к использованию предпринимателями рекламы, содержаражного апелляционного суда от 12.07.2010 г. по делу № А38-3647/2009 // СПС «Консультант Плюс».1См., напр.: Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). М.: Городец, 2002. С. 118–119.2Городов О.А. Право промышленной собственности: учебник. М.: Статут, 2011. С. 694.3Köhler H., Bornkamm J. Указ соч. § 5 Rn. 2, 137.39щей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, построеннойна прямом сравнении – с одновременным строгим соблюдением всех критериев допустимости и правомерности рассматриваемой рекламы.Чтобы уяснить какие товары являются товарами конкурента, а какиенет, необходимо перейти к следующему вопросу – что подразумевает термин«конкурент», которым оперирует ч.
1 § 6 Закона ФРГ «О противодействиинедобросовестной конкуренции».В ФРГ легальное определение указанного термина присутствует в п. 3ч. 1 § 2 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции», всоответствии с которым под «конкурентом» понимается любое предприятие,которое в качестве производителя либо потребителя1 товаров или услуг состоит в конкретных конкурентных отношениях с одним или несколькимипредприятиями. При этом понятие «товар» включает в себя категорию движимых и недвижимых вещей, нематериальных благ (например, патенты,фирменные обозначения и т.д.), а также прав и обязанностей2. Термин «услуги» подразумевает обширный спектр действий, в основе которых лежат различные договоры (например, договор поручения, подряда, оказания услуг идр.).
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
