Диссертация (1155659), страница 4
Текст из файла (страница 4)
Применительно к последним автор обуславливает необходимость установления, содной стороны, - пределов осуществления гражданских прав для рекламодателей, с другой, - способов защиты гражданских прав конкурентов рекламодателей и потребителей рекламы1. Это позволило сформулировать1Здесь и далее по тексту исследования при употреблении термина «потребитель» автор имеетввиду его широкую трактовку, которая охватывает не только понятие «потребитель» в значении гражданина, т.е.
физического лица, приобретающего или использующего товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (в соответствии с определениями термина «потребитель», содержащихся в преамбуле Закона РФ от 07.02.1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» и ст. 2 а) Директивы№ 2005/29/EG от 11.05.2005 г.
«О недобросовестной коммерческой деятельности»). В качестве нормативного обоснования широкой трактовки термина «потребитель» в контексте рекламы, включая рекламу, содержащую сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, можно привести п.1 и 8ст. 3 Федерального закона Российской Федерации от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе», которымиопределены понятия «реклама» и «потребители рекламы» и из положений которых следует, что потребители рекламы – это неопределенно широкий круг лиц, на привлечение которых она (реклама)направлена, а также п. 23 ст.
4 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которым под потребителем понимается как физическое, так и юридическое лицо, приобретающее товар. Применительно кФРГ следует указать Директиву № 2006/114/EG от 12.12.2006 г. «О вводящей в заблуждение и сравнительной рекламе», положения которой были восприняты национальным законодательством ФРГ и статьей 2 а), которой дается определение рекламы и из которого следует, что она (реклама) служит дляпродвижения тех или иных товаров или услуг, что дает основание полагать, что реклама направлена на15соответствующие предложения по совершенствованию ФЗ РФ «О защитеконкуренции в Российской Федерации», «О рекламе» и ГК РФ.В работе сформулированы и обоснованы следующие положения, выносимые на защиту:1.
Сравнительно-правовой анализ ретроспективного изучения законодательства позволил выявить, что при отсутствии в РФ легального определения рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, Законы о рекламе и о защите конкуренции используют применительно к рекламе термин «сравнение» с определением «некорректное», неразграничивая, однако, последнее от «корректного». Следствием этого является субъективность оценки корректности сравнения в рекламе и отсутствиечеткого представления о правомерности ее оформления.По этой причине понятие «некорректное сравнение в рекламе» пригодно для применения в качестве самостоятельного критерия допустимости рекламных сопоставлений.
«Некорректным сравнением» следует признаватьсравнение, направленное на дискредитацию конкурентов и/или введение взаблуждение потребителей рекламы относительно действительных качеств исвойств упоминаемых в рекламе товаров.2. Показано, что отсутствие в законодательстве РФ указаний на критерии правомерности приводимых в рекламе сопоставлений однородных товаров восполняется судебной практикой, осуждающей сравнения, препятствующие объективной оценке свойств рекламируемых товаров.
Примерами этому служит как практический подход ФАС РФ, признающий правомерностьрекламы при сравнении в ней только функционально идентичных и взаимозаменяемых товаров, так и Постановление Пленума ВАС РФ о практике принеопределенный круг лиц, а не только на потребителей – физических лиц, приобретающих товар илиуслугу для личных целей, не связанных с предпринимательской деятельностью. Также следует упомянуть ч. 1 и 2 § 5 действующего Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции», изположений которых следует, что не допускается реклама, содержащая сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, которая вводит потребителей (в значении вышеуказанного определения,данного в ст.
2 а) Директивы № 2005/29/EG, т.е. гражданина, деятельность которого не связана с предпринимательской деятельностью) или иных участников товарного рынка в заблуждение.16менения Закона о рекламе судами РФ, в котором указывается на недопустимость рекламного сопоставления несопоставимых товаров, а равно фрагментарного, неполного сопоставления, искажающего правильное представлениео рекламируемом товаре.Такую практику автор считает проявлением доктрины сопоставимости.3. В ФРГ реклама, содержащая сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, легально определена как «сравнительная», а подход к ееправовому регулированию отражен в доктрине объективности.
Сущность последней (при легальном разрешении противопоставления относительно конкурента и/или его товаров) определяется легальным закреплением обязательных и необходимых требований к содержанию рекламы.При этом известное практике ФАС РФ обязательное требование сравнивать товары функционально идентичные или взаимозаменяемые законФРГ дополняет критерием одинакового целевого назначения, а недопустимость фрагментарного, неполного сопоставления - необходимым широкимперечнем характеристик - от существенных (приоритетных для потребителя)до релевантных (касающихся или имеющих отношение к товару), типичных(присущих сравниваемому виду товаров) и проверяемых свойств товаров(услуг) или их цены, - которые могут не все одновременно быть использованы в сравнительной рекламе.Таким образом, доктрина «объективности» предусматривает болееширокий круг обязательных и необходимых условий правомерности рекламы, чем доктрина «сопоставимости».4.
Выявлено, что согласно правовым нормам РФ и ФРГ защите подлежат как моральные составляющие личности конкурента рекламируемого товара (честь и достоинство), так и положительное мнение третьих лиц о нем(деловая репутация - имидж).Запрет нанесения рекламой ущерба положительному имиджу конку-17рента закрепляется не только нормами о защите (РФ) или противодействиинедобросовестной (ФРГ) конкуренции, но и нормами о рекламе (РФ) приодинаковом целевом назначении этих норм: обеспечивать охрану деловойрепутации коммерсантов, товары которых подвергаются рекламному сопоставлению.5. Установлено, что законодательство ФРГ, в отличие от российского,распространяет правовую защиту на деловую репутацию конкурента, средства индивидуализации товаров которого подвергаются сравнению в рекламе.При этом «средства индивидуализации» в ФРГ имеют более широкуютрактовку, чем в РФ, включая в себя кроме товарного знака, коммерческогообозначения и наименования мест географического происхождения товаралюбые, связанные с последним, отличительные знаки.
Кроме того, использование рекламодателем положительной деловой репутации конкурента, нацеленное на отождествление имиджа товаров последнего с имиджем товароврекламодателя, признаётся в ФРГ незаконным действием, наносящим конкуренту репутационный ущерб и квалифицируется как причинение вреда деловой репутации средств индивидуализации конкурента.6. В правовой охране потребителей рекламы в РФ и ФРГ имеются каксходные черты, так и различия.Сходство имеет место в способах предупреждения введения в заблуждение потребителей: оба правопорядка закрепляют открытый перечень запрещаемых рекламодателям действий, с одной стороны, и устанавливают дляних обязанность доведения до потребителей существенных сведений о товаре, - с другой.Различия кроются в том, что в ФРГ закон предусматривает более широкий (по сравнению с РФ) перечень возможных свойств рекламируемого товара и действий рекламодателя, способных привести к заблуждению, таких как:18а) обязанность сообщения существенной информации расширена требованиемсообщения тех или иных фактов; б) запрещена имитация или копирование чужих товаров, защищенных товарными знаками и фирменными наименованиями; в) недопустимо произведение действий или использование обозначений, способных вызвать вероятность смешения соответственно с деятельностью конкурента (либо с его товарами) или чужими товарными знаками.7.
Квалификацию «некорректности» сравнения автор предлагает разделять по основаниям, касающимся как физических и/или юридических лиц,так и качеств и/или свойств товаров и/или услуг, соответственно на ряд запретов и требований. При этом к первым следует отнести дискредитациюконкурентов и введение в заблуждение потребителей рекламы, а ко вторым необходимость проведения полного сопоставления функционально идентичных или взаимозаменяемых товаров на основе сообщения в рекламе необходимой информации для обеспечения объективной оценки свойств рекламируемых товаров.
Такое разделение позволит производить квалификацию правомерности сравнительной рекламы по конкретным основаниям, что дастпредпринимателям четкое представление о ее надлежащем оформлении.Обозначенные теоретические выводы в контексте понимания сущностии характерных признаков рекламы, содержащей сравнение рекламируемоготовара с товарами конкурентов, и с учетом отсутствия ее легального определения на законодательном уровне в РФ позволяют сформулировать следующие предложения по совершенствованию законодательства РФ.1.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
