Диссертация (1155659), страница 27
Текст из файла (страница 27)
6 ч. 2 § 6 Закона, в соответствии с которым не допускается реклама, содержащая сравнениерекламируемого товара с товарами конкурентов, в которой рекламируемые товары представлены в виде имитации или подражания в отношении товаров, защищенных в процессе их обращения на рынке тем или иным средством индивидуализации. Под средствами индивидуализации по смыслу данной нормыследует понимать только те или иные товарные знаки или фирменные наименования. Это в частности, следует из положений п. g) ст.
4 Директивы№ 2006/114/EG от 12.12.2006 г., положения которой следует трактовать во взаимосвязи с национальными нормами законодательства ФРГ применительно котношениям в области рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товарас товарами конкурентов1.В данном аспекте рассматриваемая в настоящем пункте норма отличаетсяот п. 4 ч.
2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» (запрет незаконного использования и причинение вследствие этого вредасредствам индивидуализации конкурента), поскольку предписание последнейнаправлены на защиту не только товарных знаков и фирменных наименований,но также и иных характерных для того или иного конкурента рекламодателяобозначений, которые могут быть приравнены к средствам индивидуализации.Рассмотрим, что означают термины «имитация» и «подражание», которыми оперирует п. 6 ч.
2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестнойконкуренции».Легального определения данных понятий в законодательстве ФРГ несодержится. В научной литературе и судебной практике ФРГ отмечается, что1Harte-Bavendamm H., Henning-Bodewig F. Указ. соч. § 6. Rn. 226.126сами по себе указанные термины являются синонимичными и означают перенесение чужих достижений на собственную продукцию1. На родственностьзначений терминов «имитация» и «подражание» указывается также в толковых словарях немецкого языка2.На практике прием имитации или подражания чужим товарам посредством рассматриваемой рекламы заключается в оформлении и представлениив рекламе собственных товаров таким образом, что по внешнему виду, а также по иным параметрам они являются практически тождественными товарамдругого производителя, который, таким образом, служит в качестве образцадля рекламируемого товара3.Следует отметить, что для квалификации рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, ненадлежащей в силуп.
6 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» необязательно копирование всех признаков товаров конкурента, достаточным будет копирование одного или нескольких его существенныхсвойств, к примеру, запаха туалетной воды 4. Обязательным условием является оформление и представление рекламы таким образом, что при ее восприятии становится очевидно и понятно, что рекламируемый продуктпредставлен в виде имитации или подражания в отношении чужих товаров,и товар конкурента в данной рекламе служит в качестве образца или примера5. При этом не имеет значения, были ли введены потребители и иныеучастники рынка при восприятии рекламы в заблуждение посредством такой рекламы и/или несет ли в себе такая реклама опасность смешения рекламодателя с представленным в рекламе конкурентом либо их товаров.1Köhler H., Bornkamm J.
Указ. соч. § 6. Rn. 182; Erdogan A. Указ. соч. S. 153; Urteil des BGH vom5.05.2011. I ZR 157/09. URL: https://openjur.de (дата обращения: 2.11.2015); Urteil des BGH vom6.12.2007. I ZR 169/04. URL: https://openjur.de (дата обращения: 2.11.2015).2См., напр.: Электронная версия словаря немецкого языка / под ред. В. Шольце-Штубенрехт.URL: http://www.duden.de/suchen/dudenonline/Imitation (дата обращения: 1.07.2015).3Sack R. Указ. соч. S.
327–347.4Urteil des EuGH vom 18.06.2009. C 487/07. URL: https://openjur.de (дата обращения: 2.11. 2015).5Köhler H., Bornkamm J. Указ. соч. § 6. Rn. 186; Urteil des BGH vom 6.12.2007. I ZR-169/04. URL:https://openjur.de (дата обращения: 2.11.2015); Urteil des OLG Köln vom 06.12.2008. I ZR 184/05. URL:https://openjur.de (дата обращения: 2.11.2015).127Норма п. 6 ч.
2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» является, таким образом, самостоятельным критерием квалификации рассматриваемой рекламы в качестве ненадлежащей 1.Характерными словосочетаниями для рекламы, содержащей сравнениерекламируемого товара с товарами конкурентов, в которой рекламируемыетовары представлены в виде имитации или подражания в отношении чужихтоваров, могут быть такие слоганы, как: «схожий с…», «такой, как…» и др.Решающее значение для квалификации рекламы ненадлежащей в силуп. 6 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» будет иметь определение цели и направленности такой рекламы.
Особенно это необходимо в контексте ответа на вопрос – является ли реклама,содержащая такие формулировки как «схожий», «такой как» и т.д. тольколишь выражением равнозначности рекламируемого продукта и товара конкурента, а, следовательно, надлежащей, либо же имеет место имитация, либоподражание, что в силу п. 6 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» запрещено.В качестве примера можно привести уже упомянутое нами решениеВерховного суда ФРГ, которым была квалифицирована как надлежащая реклама производителя мебели, сопровождающаяся слоганом: «Такой же, какШтокке», «Такой же, как Трипп Трапп», «Схожий со Штокке», «Схожий сТрипп Трапп» и которым было указано на то, что для применения п. 6 ч.
2 § 6Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» необходимо, чтобы из рекламы явно следовало, что рекламируемый товар являетсяимитацией товара конкурента. В рассматриваемой же рекламе рекламодательлишь информировал потребителей о том, что его товар равнозначен товаруконкурента2.Напротив, ненадлежащей следует квалифицировать рекламу производителя туалетной воды, продукция которого имела запах, идентичный запаху1Köhler H., Bornkamm J. Указ. соч. § 6. Rn. 186.Urteil des BGH vom 22.07.2010.
I ZR 139/08. URL: https://openjur.de (дата обращения: 2.11.2015);Nordemann A., Götting H.-P. Указ. соч. § 6. Rn. 110.2128нескольких видов туалетной воды конкурента, а также упаковки, схожие супаковками туалетной воды конкурента, и реклама которого была представлена в виде сравнительной таблицы, в которой фигурировали, среди прочего,изображения соответствующей продукции конкурента1.В контексте рассматриваемого вопроса о запрете имитации и копирования товаров конкурента возникает вопрос о применимости данного запретак случаям производства и представления в сравнительной рекламе т.н. «дженериков» – воспроизведенных копий оригинальных лекарственных препаратов, срок действия патентной защиты у которых закончился.
К примеру, вРоссии доля препаратов-дженериков на рынке велика и по различным данным достигает 95 %2. Думается, что ввиду отсутствия запрета на производство дженериков, в сравнительной рекламе такие препараты могут бытьпредставлены как равнозначная альтернатива оригинальному препарату (чтодопускается, исходя из с п. 6 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» и проанализированной выше судебной практикойФРГ) и не должны рассматриваться как имитация или копия оригинальногопрепарата.Таким образом, проведенное исследование позволяет сделать следующие выводы:1. Установлено, что в отличие от РФ в ФРГ на законодательном уровнеприсутствует запрет имитации или копирования чужих товаров при использовании рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарамиконкурентов.2. Показано, что запрет имитации или подражания направлен не на всесредства индивидуализации конкурента, а только на защиту имеющихся унего товарных знаков и фирменных наименований.
Следствием этого являет1Urteil des EuGH vom 18.06.2009. C 487/07. URL: https://openjur.de (дата обращения: 2.11. 2015);Nordemann A., Götting H.-P. Указ. соч.2Талибов О.Б. Дженерики и эквивалентность лекарственных препаратов. URL: http://www.medicus.ru/pharmacology/patient/dzheneriki-i-ekvivalentnost-lekarstvennyh-preparatov-24989.phtml (дата обращения: 27.02.2016); Лютов Н.Г. Дженерики на фармацевтическом рынке России // Русский медицинский журнал. 2001. № 24. С. 11–18.129ся тот факт, что указанный запрет существует в законе в виде отдельного самостоятельного запрета.3.
Выявлено, что квалификация правонарушения по статье, запрещающей имитацию, возможна только, если из рекламы явно следует, что рекламируемый товар является имитацией товара конкурента. Если из рекламыследует, что рекламируемый товар является равнозначной альтернативойоригинальному товару (например, препараты-дженерики) – реклама признается правомерной.4. Учитывая, что запрет имитации или подражания расширяет границыправовой защиты конкурента от недобросовестной сравнительной рекламы,целесообразным является введение дополнения в Закон о защите конкуренции РФ в виде нормы п. 4 ч. 2 ст. 14.9 в следующей редакции:«Ст.
14.9. Запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную сненадлежащей сравнительной рекламой2. Не допускается сравнительная реклама, которая:4) представлена в виде имитации товаров конкурента».3. Запрет действий или рекламы, приводящих к смешению с конкурентом, по праву РФ и ФРГВ национальном законодательстве России специального запретасмешения применительно к регламентации отношений в сфере рекламы,содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, несодержится.Определенные попытки в направлении закрепления запрета смешенияпри использовании рассматриваемой рекламы на уровне национального законодательства были сделаны с принятием поправок в Закон о защите конкуренции, в 2016 г. Базируются они на нормах Парижской конвенции по охранепромышленной собственности, которой предусмотрен запрет недобросовестной конкуренции в виде действий, способных вызвать смешение в отноше-130нии предприятия, продуктов, промышленной или торговой деятельностиконкурента (ч.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
