Диссертация (1155659), страница 29
Текст из файла (страница 29)
3 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «Опротиводействии недобросовестной конкуренции». В этом случае возникаетвопрос о разграничении указанных норм.Судебная практика ФРГ к указанному вопросу подходит неоднознач-135но1.Учеными ФРГ выработан подход, согласно которому ч. 2 § 5 ЗаконаФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» должна бытьприменима к случаям, при которых реклама адресована потребителям (физическим лицам), приобретающим товары или услуги для целей, не связанных спредпринимательской деятельностью, а п.
3 ч. 2 § 6 Закона следует руководствоваться в случае, если реклама адресована иным, кроме потребителей,участникам рынка. Если реклама адресована как потребителям, так и инымучастникам рынка, то применению подлежат обе нормы2.Пункт 3 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» соответствует п. h) ст. 4 Директивы Европейского Парламента иСовета № 2006/114/EG от 12.12.2006 г. «О вводящей в заблуждение и сравнительной рекламе», предписание которой о запрете смешения распространяется на участников товарного рынка, не являющихся потребителями - физическими лицами.
В свою очередь, ч. 2 § 5 Закона ФРГ «О противодействиинедобросовестной конкуренции» является следствием интеграции в национальное законодательство ФРГ Директивы № 2005/29/EG от 11.05.2005 г., всоответствии с п. 8) Преамбулы которой, целью Директивы выступает защита экономических интересов потребителей от недобросовестных действийпредприятий в процессе ведения ими предпринимательской деятельности.При этом под потребителем согласно п. а) ст. 2 Директивы подразумеваетсялюбое физическое лицо, которое ведет ту или иную деятельность, не являющуюся предпринимательской.По нашему мнению, подход, согласно которому норма ч. 2 § 5 ЗаконаФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» адресована потребителям - физическим лицам, а норма п. 3 ч.
2 § 6 Закона - участникам то1Köhler H., Bornkamm J. Указ. соч. § 6. Rn. 142; Urteil des BGH vom 28.09.2011. I ZR 48/10 // WRP.2012. S. 318. Rn. 25.2См., напр.: Köhler H., Bornkamm J. Указ. соч.; Köhler H. Die Rechtssprechung des EuGH zur vergleichenden Werbung: Analyse und Kritik // WRP. 2008. S. 414; Köhler H. Der Schutz vor Produktnachahmung im Markenrecht, Geschmacksmusterrecht und neuen Lauterkeitsrecht // GRUR. 2009.
S. 445; Oh-ly A.,Sosnitza O. Gesetz gegen den unlauteren. Wettbewerb: UWG. § 6. Rn. 57. München: C.H. Beck, 2014. § 6.Rn. 57.136варного рынка, не являющимся потребителями - физическими лицами, не является верным. В качестве обоснования можно сослаться на норму ч.1 § 5 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции», исходя изсмысла которой коммерческая деятельность приводит к заблуждению в томслучае, если потребители и иные участники товарного рынка принимают решение, которое, в случае надлежащего оформления рекламы, они бы не приняли.По нашему мнению, в целом можно говорить об идентичности содержащихся в нормах ч. 2 § 5 и п.
3 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» запретов. Различия кроются в том, что нормойп. 3 ч. 2 § 6 Закона предусмотрен, среди прочего, запрет опасности смешениямежду самим рекламодателем и конкурентом. Думается, что отсутствие запрета опасности смешения между рекламодателем и конкурентом в ч.
2 § 5Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» обусловлено тем, что законодатель исходил из того, что смешение между товарами(услугами) двух лиц автоматически приводит к смешению данных лиц междусобой. Аналогичная норма, предусмотренная п. 2 а) ст. 6 Директивы Европейского парламента и Совета № 2005/29/EG от 11.05.2005 г. «О недобросовестной коммерческой деятельности», также содержит запрет опасностисмешения только в отношении товаров, услуг либо средств индивидуализации рекламодателя и конкурента.Следует отметить также, что в приведенной формулировке нормы п. 3ч.
2 § 6 и ч. 2 § 5 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» существуют после реформы 2008 г. До реформы указанными нормами был предусмотрен запрет рекламы, приводящей к фактическому смешению со стороны потребителей рекламодателя с конкурентом.Также следует обратить внимание на то, что запрет опасности смешениясредств индивидуализации рекламодателя со средствами индивидуализацииконкурента, предусмотренный нормой п. 3 ч.
2 § 6 и ч. 2 § 5 Закона ФРГ «Опротиводействии недобросовестной конкуренции», базируется на общем прин-137ципе защиты средств индивидуализации, который вытекает из соответствующих положений Директивы Европейского Парламента и Совета № 2008/95/EGот 22.10.2008 г. «О приведении в соответствие нормативно-правовых актовгосударств Евросоюза о средствах индивидуализации» и Федерального Закона ФРГ «О защите товарных знаков и иных средств индивидуализации». Вчастности, в соответствии с п. 11 Преамбулы указанной Директивы опасностьсмешения средств индивидуализации является специфичной предпосылкой дляустановления их защиты. Исходя из положений ч.
1 § 3 Федерального ЗаконаФРГ «О защите товарных знаков и иных средств индивидуализации», цельюзащиты средств индивидуализации является возможность отличить одно предприятие от другого.Теперь рассмотрим вопрос о том, в каких случаях реклама, содержащаясравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, может быть квалифицирована ненадлежащей в силу п. 3 ч.
2 § 6 и ч. 2 § 5 Закона ФРГ «Опротиводействии недобросовестной конкуренции», точнее, что в указаннойнорме подразумевается под опасностью смешения рекламодателя с его конкурентом, их товаров либо средств индивидуализации.Итак, опасность смешения рекламодателя с конкурентом может бытьвызвана тем, что участники рынка ошибочно отождествляют рекламодателя сконкурентом, что может произойти вследствие того, что целевая аудиториярекламы исходит из идентичности предприятий рекламодателя и конкурентаили делает ошибочный вывод о наличии экономической либо организационно-правовой связи между ними, которая в действительности отсутствует1.Ошибочное отождествление товаров рекламодателя с товарами конкурента имеет место в случае, если у потребителей рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, при ее восприятииотсутствует четкое представление о том, какие товары принадлежат рекламодателю, а какие – его конкуренту, который упоминается в рекламе.
К при1Nordemann A., Götting H.-P. UWG. Handkommentar. 2 Auflage. München: Nomos, 2013. § 6. Rn. 90;EuGH vom 12.06.2008. C-533/06. Slg. 2008. I-4231. URL: https://openjur.de (дата обращения: 2.11.2015).138меру, это возможно, в случае, если представленный в рекламе товар рекламодателя (еще) не защищен товарным знаком или иным средством индивидуализации, или, если реклама не содержит информации о товарном знакеили ином средстве индивидуализации конкурента1.На практике в большинстве случаев при наличии факта смешения товаров рекламодателя и конкурента одновременно присутствует также и смешение рекламодателя с его конкурентом2. При этом необязательно, чтобыопасность такого смешения присутствовала у всей целевой аудитории рекламы, достаточно будет, если опасность смешения возникнет лишь у частицелевой аудитории рекламы 3.Однако кроме смешения рекламодателя с конкурентом и (или) их товаров возможно также и смешение средств индивидуализации рекламодателя иконкурента.
Последнее будет иметь место в том случае, если целевая аудитория при восприятии рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товарас товарами конкурентов, отождествляет средство индивидуализации той илииной компании – рекламодателя с другой компанией, которой в действительности данный отличительный знак не принадлежит4.Таким образом, основные выводы настоящего раздела могут бытьсформулированы следующим образом:1. Показано, что действующий правопорядок в РФ не допускает произведение действий (Закон о защите конкуренции) или использование обозначений (ГК РФ), способных вызвать вероятность смешения соответственнос деятельностью конкурента (либо с его товарами) или чужими товарнымизнаками.Применение норм Закона о защите конкуренции и ГК РФ к осуществлению рекламной деятельности и рекламе означает признание этой деятель1Köhler H., Bornkamm J. Указ.
соч. § 6. Rn. 198;Там же. § 6. Rn. 147.3Köhler H., Bornkamm J. Указ. соч.; Urteil des BGH vom 23.11.2000. Az. I ZR. 78/98 // GRUR. 2001.S. 350–351.4Urteil des EuGH vom 25.10.2001. C-112/99. URL: https://openjur.de (дата обращения: 2.11.2015);Urteil des BGH vom 28.09.2011. I ZR 48/10 // WRP. 2012. S 318. Rn.
13.2139ности и самой рекламы ненадлежащей по вышеуказанному основанию (вероятности смешения), когда рекламодатель использует приравнивающуюсравнительную рекламу, в которой отождествляет свой товар с товаром конкурента сходным обозначением, - имеет неоднозначный характер.2. На основании вышеизложенного для квалификации сравнительнойрекламы ненадлежащей и закрепления запрета опасности смешения рекламодателя не только с его конкурентом, но и/или их товаров предлагаем дополнить Закон о защите конкуренции п.
5 ч. 2 ст. 14.9 в следующей редакции:«Статья 14.9 Запрет на недобросовестную конкуренцию, связаннуюс ненадлежащей сравнительной рекламой2. Не допускается сравнительная реклама, которая:5) может привести к смешению рекламодателей и/или их товаров сконкурентами и (или) их товарами».3. В отличие от РФ правопорядок ФРГ напрямую не допускает не только деятельность, связанную с продвижением товаров рекламодателя на рынок с использованием сравнительной рекламы, способной приводить к опасности смешения рекламодателя и его конкурентом, их товаров и средств индивидуализации, но и саму такую сравнительную рекламу.4.
Практика показывает, что вероятность опасности смешения между рекламодателем и его конкурентом, их товарами либо средствами индивидуализации выше в случае рекламы, оформленной в виде приравнивающего, чем критикующего сравнения, поскольку при критикующем сравнении происходитпротивопоставление, а, следовательно, и разграничение рекламодателя с егоконкурентом и (или) их товаров.§3. Правовая защита потребителей рекламы1.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
