Диссертация (1155503), страница 28
Текст из файла (страница 28)
С помощью этой презумпции закон ссылается на факты, отсутствующие в природе. Эта презумпция представляет общую массу взаимосвязанных факторов, как простое явление, безчего эффективное применение правосудия было бы невозможно193. Не только«отрицательная фикция» Г. Файхингера, но презумпция используется и нередко подвергается искажениям.Процесс упрощения и организации не только относится к очевиднымметодам «отрицательных фикций», категории мышления служат той же цели.Категория предмета и его свойств- это средство организации и упрощенияреальности до состояния, соответствующего целям исследования.«Мышление создает воображаемый «предмет», затем придает этомупредмету воображаемые «свойства», с помощью этой фикции разум спасаетсебя в море окружающих чувств»194.
«Мы можем рассматривать реальностькак поток происшествий Гераклита, и наше мышление само было бы потокомвместе с этими происшествиями, если бы с помощью фикций мы не получали бы воображаемые точки отсчета и границы, с помощью которых мы получаем контроль над потоком реальности»195.Классификация - это еще одна иллюстрация упрощения и организации.Процедура классификации также иллюстрирует другую важную точку зрения- большинство из этих упрощений и организаций выполняется механиче193Lamm,J., in Hartwell v.Parks (1912) 240 Mo.537,545,144S.W.793,795.194Vaihinger H., The Philosophy of “As If”: A System of the Theoretical,Practical and Religious Fictions of Mankind (C.K. Ogden trans., London:Routledge & Kegan Paul, 1924).
p.28.195Vaihinger H., The Philosophy of “As If”: A System of the Theoretical,Practical and Religious Fictions of Mankind (C.K. Ogden trans., London:Routledge & Kegan Paul, 1924). p.411.152ски. Язык выполняет большую часть этой работы за нас автоматически. Еслилишить речь ее организующей и классифицирующей силы, то она утратитсмысловую строгость и четкость.
Представление об этом процессе можнополучить , если рассмотреть примитивные языки, грамматики и классификации которых часто невероятно сложные. В диалекте Британской Колумбииесть 7 различных наборов числительных, выбор которых определяется природой считаемых объектов, существует отдельное слово для каждой фазыЛуны, но нет слова для Луны в целом, слова для каждого отдельного видарыбы, но нет слова «рыба». «Следует отметить, что бесконечное количествотаких категорий мысли может быть обнаружено. Можно предположить, чтопервоначально разум обладал гораздо большим количеством категорий, чемсегодня и что современная категория - это продукт процесса естественногоотбора и адаптации»196.Можно сгруппировать явления в удобные конструкции, рассматриватьполучившиеся единицы как «предмет», относить к ним «свойства» элементов, из которых он состоит.
Этот «предмет» представляет собой то же самое,что и введение чуждого элемента в уравнение и может служить для упрощения вычислений. Помня, что фикцию (предмет) нужно удалить при вынесении конечного решения, мы не должны предполагать, что этот предмет (илификция) больше, чем сумма его свойств.Уничтожение фикций при конечном вынесении решения Файхингерназывает «исправлением прежней преднамеренной ошибки», и этот процессиллюстрируется во многих областях права197. Если назвать корпорацию фи196Vaihinger H.,, The Philosophy of “As If”: A System of the Theoretical,Practical and Religious Fictions of Mankind (C.K. Ogden trans., London:Routledge & Kegan Paul, 1924). p.313.197Vaihinger H.,, The Philosophy of “As If”: A System of the Theoretical,Practical and Religious Fictions of Mankind (C.K. Ogden trans., London:Routledge & Kegan Paul, 1924).p.197.153зическим лицом, то это утверждение ложное.
Именно так проявляется введение чуждого элемента в расчеты - применение понятия лица по отношению ккорпорации. Но можно исправить ошибку, удаляя из словосочетания «физическое лицо» (применительно к корпорациям) все свойства и качества, юридически не относящиеся к корпорации. Процесс лингвистического развития,при котором фикции умирают - это всего лишь внешнее проявление применения правила Файхингера. Можно будет сказать, что фикция мертва, когдабольшинство людей научатся выполнять необходимые исправления интуитивно.Правовое мышление состоит из процесса обработки противоположныхошибок, которые компенсируют друг друга.
Если математик предполагает,что кривая состоит из прямых линий, он уменьшает свою ошибку, предполагая, что прямые линии бесконечно коротки. Файхингер сравнивает мышление с обучением ходьбе, которое состоит из серии падений, каждое из которых компенсирует другое во времени. Так и мышление состоит из серии взаимно противоположных ошибок. Первоначальная ошибка человеческого рассуждения – это как раз безуспешно принятая попытка избавиться от фикцийпри вынесении конечного решения.
Или это можно сформулировать подругому, процесс состоит в изоляции одного этапа рассуждения от компенсирующего его контекста. В собственном контексте он безобиден, потомучто подвергается корректировке со стороны других элементов, но когда одинэтап в процессе рассуждения удален из своего окружения, неизбежный результат- это интеллектуальная катастрофа. Человек, который пытаетсяосмыслить этот единственный этап, обнаружит что он обречен на неудачу.Изоляция единой концепции из компенсирующего контекста опасна198.Большинство «загадок» науки и философии – это результат такогопроцесса изоляции. Изоляция мыслительного процесса из компенсирующего198Dewey, The Quest for Certainty: A Study of the Relation of Knowledgeand Action (Gifford Lectures 1929), p.217.154контекста вредна, если она приводит к усложнению мысли.
Этот процессстановится еще хуже, если изолированный элемент получает собственноезначение и используется как отправная точка для других умозаключений.Например, понятие «единства или идентичности» не имеет значения вне контекста мыслительных операций. «Единство и идентичность» используютсядля субъективного удобства. Будет ли группа явлений или событий объединена в единство никогда не определяется самим понятием единства. Однакопопытка это осуществить является типичной ошибкой в юридическом процессе.
Например, имея дело с правом собственности, мы задаем вопрос: когда строение становится частью земли? Многие суды рассматривали эту проблему как своего рода открытие и обсуждали, когда и при каких обстоятельствах строение и земля формирует единство и становятся одним целым. Онине увидели что единство- это просто формулировка, не имеющая значениясама по себе. Можно отнести к земле кролика, прыгающего по ней так быстро, как только ноги могут его нести, и концептуально отделить от земли машину, которая весит тонну.
Использование одной или другой концепции зависит от обстоятельств, а не от самой концепции.Правило Файхингера о том, что от фикций нужно избавляться при вынесении конечного решения, применяется к любым концепциям. Юридические понятия «свидетельство о собственности и законное право на собственность» - это суть продукты нашего разума, которые создаются путем сравнения. Так как мышление осуществляется с помощью аналогии и сравнения,будет лучше сгруппировать подобные явления в единства (конструкты),удобные для сравнения. Но эти конструкты должны быть использованытолько как инструменты мысли.
Мы должны рассматривать их как вспомогательные и избавляться от них, как только они исполнят свою функцию. Ониявляются чуждыми элементами, которые вводятся в уравнение временно дляупрощения вычисления, но должны удаляться из конечного результата.Понятие «свидетельство о собственности»- это полезный конструктправовой мысли, и было бы невозможно избавиться от него. Если бы нам155удалось избавиться от него, другое выражение, не менее метафорическое,быстро заняло бы его место. Однако понятие «свидетельство о собственности» имеет свои недостатки. Например, в таких судебных делах, где передзаконом стоит проблема распределить права собственности между двумя лицами (как в случае ипотеки или условной продажи), становится ясным, чтопонятие «свидетельство о собственности» должно быть отброшено при принятии решения. «Свидетельство»- это удобное прикрытие для «прав собственности», когда они рассматриваются как единое целое.
Но если наша задача состоит в том, чтобы разбить и разделить «собственность» между несколькими лицами, то это прикрытие должно быть отброшено199.Истинная загадка фикции состоит не в том, что мы можем достигнутьправильных результатов, используя неправильные идеи, но в том, что человеческий разум имеет дело с реальностью и способен зайти далеко за пределы собственных возможностей в анализе разных процессов, тем не менее,именно Г. Файхингер раскрыл философское обоснование юридических фикций, раскрыл сходство юридических фикций в различных областях науки,привел свою авторскую классификацию юридических фикций, исследовалтакие виды фикций, которые ранее нигде не упоминались и не рассматривались до настоящего времени российскими правоведами.Примеры фикций (в континентальном правовом пространстве) в германском праве можно прежде всего обнаружить в Германском ГражданскомУложении (далее – ГГУ).Так, согласно параграфу 84 ГГУ200, «если учреждение фонда разрешенопосле смерти учредителя, то в отношении предоставлений учредителя считается, что фонд образован до его смерти».199«Legal Theory and Real Property Mortgages», Yale L.
Jour. (1928), 691.200Гражданское Уложение Германии (Buergerliches Gesetzbuch Deutsch-es). М.:Волтерс Клувер, 2004.156Комментируя данную норму, а также §84 ГГУ, Й. Эссер писал: «Согласно абзацу II §1923 ГГУ, некий nascitures «считается» в отношении оценкиего правоспособности в наследственном праве «рожденным» точно так же,как и некий фонд, создаваемый по распоряжению на случай смерти, при известных условиях согласно §84 ГГУ считается возникшим уже до «своеговозникновения».При этом возникал вопрос, содержат ли эти фикции лишь отсылку:«надлежит осуществить такое правовое регулирование, которое следовало быосуществить согласно закону, если бы nascitures был уже рожден или фондуже возник, то есть имелся бы в наличии правоспособный «носитель имущества»? Очевидно, нет, так как какого бы то ни было смысла или повода дляподобной отсылки не видно, поскольку, с точки зрения юридической (законодательной) техники, не трудно выразить непосредственно, какие действия(согласно позитивному праву) тут законны.
Закон мог бы, например, распорядиться, что для оценки права наследования правоспособным является втом числе и nascitures (или не разрешенный еще фонд), или же, что правонаследования должно сохраняться вплоть до рождения его будущего хозяинаи т.п.Обратимся к другим примерам фикций в германском юридическом дискурсе. Так, как известно, германский законодатель исходит из привычной дляего правового мышления концепции «единого объекта недвижимости», относя к последнему земельные участки и рассматривая находящиеся на нихстроения как составные необоротоспособные его части( §93 ГГУ).
Однако внарушение систематически указанного правила параграфа законодатель признаетвкачествеисключенияправопоэтажнойсобственности-Stockwerkseigentum.Статья 182 и 141 Закона о введении в действие Гражданского уложениясохраняют данное право за его владельцами и их приемниками, посколькуоно возникло до вступления в силу Уложения. Причем, наиболее часто этоправо применяются в Вюстемберге, Баварии, Любеке, Шлезвиге – на терри157тории,гдеранеедействовалфранцузскийCodecivil.ОбъектомStockwerkseigentum являются отдельные этажи, квартиры, комнаты, равнокак и нежилые (преимущественно торговые и подвальные) помещения.По мнению Е.А.Барановой, «право поэтажной собственности относитсяк группе прав, на которые посредством юридической фикции распространяется правовой режим земельных участков grundstucksgleiche Rechte. Данныеправа приравниваются к вещи- становятся «юридическим земельным участком»201, и для них в силу особого предписания закона действуют установленные для земельных участков положения, в частности открывается специальная поземельная книга.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
