Диссертация (1155503), страница 32
Текст из файла (страница 32)
В первом определении критерием является «сознание ложности» (в силу юридического признания не существующей ситуации), во втором – признание «полезности»211 (прагматически-функциональный критерий).210Хотя, по большому счету, с позиции познавательных принциповлогики без экзистенциальных предпосылок (о которой сказано выше) юридическая фикция не может быть наделена ни значением «истина», ни значением «ложь» (как это принято в рамках классической теории истины), т.к.
поприроде своей это нетипичное нормативное предписание не предполагаетявной или сколько-нибудь очевидной ссылки на эмпирические факты, в тойили иной мере доказанные внешние обстоятельства. Фикции в праве сутьспособ, юридико-технический инструмент преодоления неопределенностичерез законодательное закрепление «гипотезы возможного существования»,которая и рассматривается в формате «как если бы».211Именно с позиции «полезности» норм права для правопримени-тельного процесса и, шире, для правовой системы в целом, например, В.М.173Именно в этом контексте (соотношения «ложности» этого нормативного предписания» при сохранении его «полезности») необходимо обратитьвнимание на различение категорий «фиктивная правовая норма» и «юридическая фикция», тем более что философско-правовой дискурс Л.Фуллера (отчасти уже рассмотренный ранее) позволяет это сделать.Обратим внимание и на представленную в концепции Л.Л.
Фуллераклассификацию юридических фикций, в которой он обосновывает: отличиефикции от лжи; отличие фикции от ошибочного заключения; отличие фикции от правды; важность исследования специфики «фиктивных правоотношений»; целесообразность различения (привычное и для отечественных исследований в области юридической техники) юридических фикций и правовых презумпций.В образном, философско-правовом контексте Л.
Фуллера появляютсяи такие понятия, как «живая» и «мертвая фикции». Фикция, по его мнению,«умирает», когда имеет место изменения в значении слов и другие слова заполняют пробел, который ранее существовал между фикцией и реальностью.Интересный пример обнаруживается в римском праве: у комиций(собраний граждан) была первоначально только власть изменять конституцию, предложенную им императором.
Их законодательная функция былаБаранов предлагает подходить к вопросу об оценке их «истинности». Так, поего мнению, «истинность - это проверяемая практикой мера пригодности содержания и формы права, в виде оценочно –познавательного образа соответственно отражать тип, вид, уровень либо элемент развития прогрессивнойчеловеческой деятельности» (Баранов В.М. Истинность норм советского права. Саратов, 1989. С.
231). Примерно такой же позиции придерживались идругие представители советско-российской юридической традиции (например, см. : Романенко Н.Г. Проблема истинности норм советского права. Автореф. дис….канд. юрид. наук. М., 1982).174первоначально отрицательной — «право вето». Постепенно, однако, они получили власть инициирования и процесс управления.В рамках этого конституционного развития произошло интересноеизменение в юридическом языке.Эволюция, которая вела от «права наутверждение» до «права управления», отражена в параллельном развитиисмысла слова «jubere» (в формуле «velkis jubeatis quirites»), который одинаково подходит к смысловым контекстам от «принятия» до «предписания».Утверждение, что комиции просто принимали предложение, было первоначально совершенно реально и стало фикцией через изменение соответствующей политико-правовой практики.
Однако эта фикция была в свою очередьизменена полностью или частично и стала «мертвой» через изменение языковых конструкций.Схожие явления, утверждает Л.Фуллер, происходят в американскомправе. Такие категории, как «поставка», «преобразование» и «имущество»подверглись изменениям. Было время, когда эти понятия применялись в законе в их буквальном смысле. Однако неизбежное изменение соответствующих видов юридической практики стимулировало их «новое документальноезначение», предполагающее уже, чаще всего, расширительное (или, иногда,ограничительное) их толкование. Причем, их юридико-понятийное развитие,еще не закончено.Например, даже сегодня первый из этих терминов толкуется по разному, поэтому Фуллер считает, что это не «абсолютно мертвые фикции», вданном случае, это фикции как продукт, результат правоинтерпретационнойпрактики.Суды все еще склонны говорить о «символической» или «конструктивной» поставке, когда рассматриваемый ими акт слишком далеко удаляется похарактеру от того значения, которое первоначально предполагается смысломэтого понятия.
В современной американской правовой традиции все слова,выражающие несуществующие понятия – это метафоры слов, выражающих175реальные идеи, а рождение новых понятий так или иначе ведет к использованию старого лингвистического материала.Устранение же «фикций» из закона означает, по Фуллеру, замену«мертвых» правовых метафоры на «живые». Можно привести следующийпример: «Согласованные договоры должны использоваться, чтобы определять где есть совпадение интересов сторон»212. Вероятно, и принцип «Quifacit ....» («представительство в суде») был первоначально фикцией, потомучто это рассматривалось в качестве «замещения» реального субъекта правоприменительного процесса, фиктивным, очевидно, другим, но «играющимроль первого».Из выше перечисленного видно, что в рамках американской и, шире,западной традиции существуют два метода с помощью которых можно избавиться от фикций в праве: это отклонение и перераспределение.
Отклонением называется простой отказ от утверждений, которые считаются фиктивными, что, собственно, приводит к «смерти фикции». Перераспределение предполагает изменение лексического значения используемых в этом нетипичномнормативном предписании категорий, которое, впрочем, также устраняетэлемент «фиктивности».Оба эти процесса имели место в прошлом.
Хотя, язык права и сегоднячастично состоит из «мертвых оболочек» бывших фикций («преобразование», «поставка», «имущество», «лицо», «конструктивное мошенничество»,«доверительная собственность в силу закона» и др.) Имеет место и многофикций прошлых лет, которые исчезли полностью, не оставив следов в юридическом языке и, возможно в современном правовом мышлении.
Ясно, чтотакая ситуация имплицирует вопрос о причинах полного исчезновения некоторых фикций и факторах, повлиявших на сохранение и переосмыслениедругих.212Constigan, «Constructive Contracts» , 19 Green Bag (1907), 512, 514.176Л. Фуллер ставит вопрос о целесообразности и, вообще, принципиальной возможности отклонения всей системы фикций в праве и, тут жеутверждает, что такой шаг неизбежно привел бы к тому, что юридическаятерминология «попала бы в смирительную рубашку». Однако с ним вряд лиможно согласиться в том, что фикции в праве – это своего рода «болезнь роста языка закона».В этом же контексте Л.Фуллер выделяет две формы фикций: утвердительные и предполагаемые.Дж. Грэй утверждает, что фикции английского общего права всегдабыли более «брутальными», чем, например, фикции римского права 213.
Подэтим он подразумевал, что английские фикции «больше нарушали истину»,чем фикции классического римского права. Фикции, безусловно, играливажную роль в соблюдении закона в Англии, причем, использование фикциив английском праве всегда было более «смелым» чем в древнеримском правовом пространстве.Так, в Риме фикция «иностранец может быть рассмотрен как гражданин» применялась следующим образом: непосредственно не предполагалось,что иностранец мог быть гражданином, однако мандат, выданный судьей, который рассматривал дело, был предъявлен в следующей форме: «Если быАулус был римским гражданином».
В Англии же истец утверждал факт, который был ложным, однако суд не позволял ответчику противоречить ему.Другими словами, римская фикция несла грамматическое признаниесвоей ошибочности, а английская фикция появилась как утверждение факта,обстоятельства, фиктивный характер которого был очевиден. Римская фикция была предположительной формой «как если бы», а английская была иесть фикцией утвердительной формы.
Конструкции «если» или «как еслибы» в допускаемой фикции представляют только грамматические преобразо213Gray J.C., Nature and Sources of the Law (2d, ed.,1921) p.31http://archive.org/details/natureandsource04graygoog177вания того что известно, более того, известно как ложное. Особая сила, которую фикция имеет в предоставлении более легких изменений в праве,предотвращающая появление консерватизма, не кажется утраченной, еслизамаскировать это в форме «как если бы».
Римский претор, очевидно, чувствовал, что формулируя свои инновации в терминах старых правил, онобеспечивает некоторое обоснование для них, даже при том, что вовлеченные отговорки не скрывали своей ложности. Дж. Грей, по мнениюЛ.Фуллера, видел в этом различии отличающиеся формы фикций в Риме и вАнглии.В целом, самые старые и самые значительные правовые идеи – почтивсе, если не все, фиктивные.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
