Диссертация (1155503), страница 26
Текст из файла (страница 26)
Но как возникло предположение, что наши идеи должы иметь физические аналоги в природе? Чемоправдано предположение что наш разум должен быть подобен зеркалу отражающему природу в миниатюре?Наш разум не просто пассивно отражает внешний мир – это инструмент с помощью которого мы взаимодействуем с внешним миром. Неудивительно ли что как инструмент он способен изменять реальность? Весь человеческий организм это совершенная машина для преобразования окружающей среды в которую нас поместили.
«Также, как физический организм расщепляет материю которую он поглощает и смешивается со своими собственными секрециями, готовя ее к ассимиляции, также и разум обволакивает познаваемый предмет категориями, которые он сам создал. Разум не простовоспринимает, он адаптирует и развивает»182.Тем не менее, его философские построения относительно юридических фикций нашли и свою критическую оценку. Существует критика именно правовых аспектов его работы, так критики оспаривают следующий вопрос: «Цели и задачи науки радикально отличаются от целей и задач права.Поэтому, хотя философия Г. Файхингера может иметь значительное влияние182Vaihinger H., The Philosophy of “As If”: A System of the Theoretical,Practical and Religious Fictions of Mankind (C.K. Ogden trans., London:Routledge & Kegan Paul, 1924).
p.3.141в области науки, по мнению Ф. Сомло, она совершенно бесполезна для юристов»183.Заявление же о том, что его идеи не применимы к правовым процессам, скорее всего, основано на предположении, что существует фундаментальное отличие между методами, которые используются в юриспруденции ив иных науках. Суть же спора заключается в том, что он разработал свое учение о юридических и научных фикциях на примере наук, которые связаны соткрытием и описанием фактов внешней действительности. В то время, какзадача права состоит не в том, чтобы открывать факты или законы обществаи, тем более природы, а чтобы установить и гарантировать набор правил, регулирующих поведение людей и их организаций, упорядочить наиболее важные и сложные социальные отношения. В этом плане, совершенно неслучайно, что различные критики теории фикций Г.
Файхингера, утверждали:«фикции в физической науке – это способ описания структуры реальности, афикции в праве – это метафорический способ выражения, фактов, правил или«команд»184.Необходимо провести сравнение между фикциями в науке и фикциями в праве. Это сравнение, которое никоим образом не решает проблему отношения права и науки, может тем не менее пролить свет на более общиевопросы, связанные с фикцией. В первую очередь ясно, что можно изучатьправо объективно и описательно, т.е.
отказываясь от «привилегии» изучатьправовую систему «как она есть», пытаясь упростить ее до простого набораюридических институтов и норм, что собственно и происходит в рамках различных теорий о природе права. Эти теории, как например, положение о том,что закон создается «волей народа или по велению монарха» в рамках терминологии Г. Файхингера и называется «отрицательной фикцией».183Somlo F. Juristische Grundlehre (2d., Leipzig1927),p.524.184Stammler R., Theorie der Rechtwissenschaft (2d., Halle, 1923), p.201.142Эти фикции являются персонифицированными, так как пытаютсяприписать закон какому-то «метафорическому» живому существу. Они отрицательные, так как представляют одностороннюю картину явления, связанного со словом «право». Даже современные американские реалистическиепринципы права – «закон создается судьями» – это «отрицательная фикция».Почему бы не сказать, что закон «создается шерифами и маршалами»? Преимущество же современных реалистических концепций лежит не в том, чтоони более верные или более реалистичные, чем другие теории, но в том, чтоэта концепция акцентирует внимание на самых важных пунктах сложногопроцесса законотворчества и правоприменения.Фикции, которые пытаются описать природу закона в общем и могутбыть названы «юридическими фикциями».
Очевидно, что они представляютнекоторую копию методов, используемых физиками. Это попытки упроститьреальность до простой формулы, таким образом, делая ее удобной для вычислений. Такие попытки упрощения реальности были вызваны сложностьюматериала, с которым имели дело, а не разницей фундаментальных методов.Все теории о сущности права в той или иной степени относят право кодному источнику (к монарху, законодателю, традиции, воле народа, природе человека, природе вещей, социальной составляющей и т.д.) и таким образом вводят определенное единство в общую концепцию права.
Однако даже,когда автор не относит саму природу права ни к одной определенной теории,он сознательно или бессознательно все равно ссылается на то, что Е. Эрлихназывает «фикцией единства права»185.Обычно, это остается всего лишь метафорой – право описывается какесли бы оно было «объединенным сводом правил», которые вместе составляют закон. Когда указывается, что «закон предоставляет», то обычно имеется в виду «почему в конкретных судебных делах суд будет действовать определенным образом».
Однако часто понятие «единство права» прекращает185Ehrlich E., Die juristische Logik (2d., Tübingen, 1925), pp.148-149.143быть просто метафорическим выражением, а становится умозаключениемдля дальнейших выражений. Профессор В. Хохфельд, например, делает вывод из этого общего понятия «единство права», в котором общее право иправовой конфликт могут быть «неполноценными» и только частично верными186.Вероятно, самой жесткой критикой права была бы ситуация, при которой суды полностью зависели бы от социальной жизни, в которой их законы должны действовать. В действительности суды должны были изучать последовательность и взаимосвязь социальной жизни задолго до того, как дисциплины, такие как социология, экономика, психология, политология и антропология были признаны научными областями.«Юриспруденция была первой из социальных наук, из всех людейсудьи и законодатели были первыми, кто должен был искать точные знания опринципах, в соответствии с которыми люди живут вместе, ...
таким образом,право начало изучать, задолго до любой из более поздних и независимыхдисциплин, созданных чисто в теоретических целях, такие материи и явления(логические и психологические) как воля, цель, намерения, ошибка, страсть;экономические явления: частная собственность, стоимость, цена; лингвистические явления, такие как предложения и значения; понятия этики, такие каксвобода, личность, честность; политические явления, такие как порядок, общественная власть и т.д.187.Некоторые правовые фикции – это отнюдь не чисто метафорическиевыражения нормы, т.е.
они фактически являются выражениями научной истины, но открытой в суде в борьбе за рационализацию предмета рассмотрения. Например, суды часто обвиняют в применении слова «намерение» к од186Hohfeld W.N., Fundamental Legal Conceptions (Yale University Press,1923), p.136.187Wurzel K.G., «Juridical Thinking» in the Science of Legal Method (Bos-ton, 1917), pp.286, 289,291.144ной из сторон, что, по мнению Г.
Файхингера, является фиктивным. «Намерение» считается фикцией в частности потому, что не доказано, что оно«присуще одной из сторон», но это невозможно, чтобы такое фиктивноенамерение представляло собой открытие важной психологической истины, аименно, что поведение человека может сопровождаться или быть обусловлено ожиданиями, которые он сознательно не выражает.Если мы определим науку как обобщение практического опыта, тогдаюриспруденция - это первая из наук. По словам Р.
Иеринга: «Не будет преувеличением сказать, что именно в области права человеческий разум впервые столкнулся с абстракцией, первый закон, чего бы он не касался, был первой попыткой человеческого разума сознательно обобщить мысль, первойпопыткой подняться над чувственным восприятием»188. Таким образом, всеюридические концепции нашли полезное применение в любых областях, несмотря на то, что они являются характерными только для этой науки. В связис этим стоит заметить, что слово «средне статистический», используемоепрактически в любой науке, это юридическое слово. Подобным образомможно определить, что самое общее и абстрактное из слов (предмет)- это тоже юридическое слово.Если в последнее время юриспруденция стала пользоваться результатами исследований физической и социальной наук, то мы рассматриваем этокак возвращение долга (надеемся, что не без процентов).Логический метод происхождения юридических фикций, первоначальноизложенный в работе Г.
Файхингера Философия «Как если бы», оказалсяпродолженным в советской и российской теории права. Любопытно, что ниодинизотечественныхисследователейнеобращаетсякработамГ.Файхингера и создается впечатление, что они приходят к аналогичным вы-188Jhering R. Geist des romischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seinerEntwicklung (6th ed. Leipzig, 1923), II, 423.145водам самостоятельно. Тем не менее, отдельные аспекты проблемы, конечно,имеют самостоятельное решение.Продолжая анализ работы Г.Файхингера, остановимся и на его классификации фикций, среди которых он выделяет: персонифицированные фикции; номинальные фикции; обобщающие фикции; абстрактные фикции; отрицательные фикции; эвристические фикции.Персонифицированная фикция рассматривается как группа идей, связанных с познанием и выраженных в различных научных формулировках.Примером персонифицированной фикции может также служить гипотеза, вкоторой представлена совокупность явлений и процессов, обобщенных в одном умозрительном заключении.Проясняя сущность персонифицированной фикции, Г.Файхингер объясняет ее с помощью неких познавательных моделей, которые применяютсяисследователем для объяснения явлений не только природы, но и социальной, в том числе и правовой жизни в отрыве от их конкретизации.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
