Диссертация (1154458), страница 54
Текст из файла (страница 54)
2007. № 6. С. 255.2См., например: Freeman J. The Private Role in Public Governance, N.Y.U. Law. Rev, 2000. № 75. P. 543–559 ;Freeman J. The Private Parties, Public Functions and the New Adminstrative Law. Adm. Law Rev, 2000. № 52. Р. 813–816.3См. подробнее ст. 7 Закона о ГЧП.1244партнерства предполагает принятие административного акта — решения опроведении государственной закупки товаров или услуг; решения о выдачеконцессию на тот или иной объект; решения о заключении соглашения о разделепродукции1 и т. п. Федеральный закон от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «Озакупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»2 довольноподробно описывает ряд требований предъявляемых к правовым основам закупкитоваров, работ и услуг, а также закрепляет перечень лиц, органов, наделенныхправом принимать решение о проведении закупок товаров, работ и услуг.Аналогичным образом довольно подробно описаны процедуры разработкипредложения о реализации проекта государственно-частного партнерства вЗаконе о ГЧП, где данному вопросу даже посвящена отдельная глава (гл.
2).Такимобразом,перваястадияюридическогооформленияразличныхорганизационно-правовых форм государственно-частного партнерства носитсугубопублично-правовуюприроду.Лишь на второй стадиипроцессагосударственно-частного партнерства проявляется его гражданско-правоваяприрода, выражающаяся в заключении гражданско-правового инструмента —договора.Стоит отметить, что процесс выбора контрагента также обладает серьезнымиособенностями, позволяющими судить о серьезных отклонениях от гражданскоправовой природы.
Так, например, статья 13 Закона о концессионных соглашенияхгласит: «Концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса направозаключенияконцессионногосоглашения».Аналогичениподходзаконодателя к закупке товаров, работ и услуг, к которой, в частности,применяются требования об информационном обеспечении закупки и проведенииторгов3, а также к другим видам государственно-частного-партнерства4. Такимобразом, один из контрагентов отношений государственно-частного партнерства —По данному поводу в науке административного права, в частности, отмечается, что правовым основаниемполучения частноправовым субъектом концессионных прав является не договор, а «властный акт государства,дарующий концессионеру принадлежащие государству права» (Сосна С.
А. Концессионые договоры синостранными инвесторами // Правовое регулирование иностранных инвестиций в России. М., 1995. С. 66).2Рос. газ. 2011. 22 июля.3См. статьи 3 и 4 Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ.4См. главу 5 (ст.ст. 19–32) Закона о ГЧП.1245государство — не свободен в выборе контрагента и обязан осуществлять свойвыбор в соответствии со специальными процедурами и объективными критерияминаибольшей выгодности, что, конечно же, отличает такой процесс от свободноговыбора контрагента в рамках заключения гражданско-правового договорачастными субъектами хозяйственной деятельности.
Применение принципаоткрытой конкуренции в выборе контрагента, осуществляющееся в рамкахпроведения конкурсов и торгов, объясняется, в первую очередь, борьбой скоррупцией. Заметим, что такой подход к решению данного вопроса существует ив зарубежных странах, но он объясняется здесь скорее императивами экономиигосударственного бюджета, а также развития конкуренции в секторах экономики,где применяются различные организационно-правовые формы государственночастного партнерства.Общеизвестно, что в хозяйственных отношениях положение государствадовольно специфично и характеризуется рядом особенностей.
Так, например, всоответствиисостатьей126ГКРФответственностьгосударствапообязательствам, в отличие от частных хозяйствующих субъектов, ограничена:«Юридические лица, созданные Российской Федерацией, субъектами РоссийскойФедерации, муниципальными образованиями, не отвечают по их обязательствам».Другим примером особенностей правового регулирования государственночастногопартнерстваможетслужитьраспределениерисковмеждугосударственным и частным партнерами. В классических частных хозяйственныхотношениях риски, связанные с выполнением обязательств, возлагаются на однуиз сторон правоотношения (в том числе когда они были вызваны действиямитретьих лиц) и могут быть обеспечены различными гражданско-правовымиинструментами (например, залогом).
Несколько иначе обстоит дело в отдельныхслучаях государственно-частного партнерства. Так, в науке отмечается, что «приГЧП происходит перераспределение рисков… К примеру ст. 8 Закона СанктПетербурга о ГЧП предусматривает возможность выплат Санкт-Петербургомчастному партнеру компенсаций, связанных с обеспечением минимальногодохода от деятельности партнера по эксплуатации объекта соглашения. Данная246мерафактическичастичноперекладываетпредпринимательскийрискрентабельности на публичного субъекта. Здесь не обеспечивается обязательствоодной из сторон или третьего лица, а компенсируется риск недостаточногооборота. … Перераспределение рисков обусловлено общественно значимымицелями, так как имманентные публичному и частному партнерам задачи все жеотличаются (исполнение функции и получение прибыли)…интерес частногопартнёра публичный субъект гарантирует посредством обеспечения минимальнойдоходности, оборота, компенсации изменения тарифов и регулируемых цен»1.Такие необходимые гарантии инвесторов в рамках проектов государственночастного партнерства были развиты и в Законе о ГЧП, где, в частности,указывается, что риски связанные с «изменением законодательства, приводящем кувеличению совокупной налоговой нагрузки на частного партнера илиухудшению положения частного партнера … публичный партнер обязан принятьмеры, обеспечивающие окупаемость инвестиций частного партнера» (п.
5 ст. 15).Такие гарантии должны сделать привлекательными инвестиции частныхпартнеров в российскую экономику, в том числе в рамках проектовгосударственно-частного партнерства. Стоит также отметить, что такие гарантиидоходности частного партнера являются компенсацией за отдельные привилегиипубличного контрагента (в частности ограничение ответственности публичноправовых субъектов, о котором мы указали ранее).Административно-правовоерегулированиегосударственно-частногопартнерства строится на принципе равенства взаимодействующих субъектов, но,какмыужеможемконстатировать,существуетрядособенностей,свидетельствующих о разноуровневом составе субъектов государственночастного партнерства. В науке обращается внимание на проблемы реализациигосударственно-частного партнерства целом и на нарушения принципа равенствавзаимодействующих субъектов в частности.
Так, В. Е. Белов пишет оневыполнении(пересмотре)государствомХалимовский Ю. Региональное государственно-частноерегулирования // Хозяйство и право. 2011. № 6. С. 54, 55.1своихобязательствпопартнерство: трудности эффективного247государственным контрактам. По мнению автора, «последствием этого являетсяснижение доверия граждан и бизнеса к государству не только как к субъектуполитики, но и как к ответственному и надежному партнеру в гражданскоправовых отношениях.
Таким образом, фактически нарушается принципюридического равенства сторон. При этом никакой ответственности занеисполнение(ненадлежащееисполнение)обязательствпоконтрактамгосударство чаще всего не несет»1. Стоит все же отметить, что статус частногопартнера и его прав в отношениях с публичными контрагентами в рамках Законао ГЧП (ст. 15) все-таки были усовершенствованы. В то же время развитиеинститутазащитыправчастныххозяйствующихсубъектовврамкахгосударственно-частного партнерства требует, на наш взгляд, развития институтасудебнойзащитыинтересовчастныххозяйствующихсубъектоввовзаимоотношениях с «более сильным» субъектом — органами государственнойвласти.Итак, напомним, что ряд недостатков государственно-частного партнерствабыл недавно устранен в связи с принятием Закона о ГЧП.
Предшествовавшиепринятиюданногозаконазаконопроектыбылиразработанысцельюсовершенствования правового регулирования различных форм государственночастного партнерства2.При этом, как следует из пояснительной записки МинэкономразвитияРоссии к проекту федерального закона «Об основах государственно-частногопартнерствавРоссийскойФедерации»,основныминедостаткамизаконодательства подтолкнувшими его к разработке нового закона, стали: отсутствие достаточных правовых условий для инвестирования вдолгосрочные инфраструктурные проекты в целях улучшения доступности иБелов В. Е.
О некоторых аспектах комплексного правового регулирования отношений в сфере экономики:на примере государственных и муниципальных заказов // Актуальные проблемы теории и практики гражданскогоправа. М., 2013.2Так, например, Экспертным советом по законодательству о государственно-частном партнерствеКомитета по экономической политике и предпринимательству Госдумы ФС РФ был разработан модельный закон«Об участии субъекта Российской Федерации, муниципального образования в проектах государственночастного партнерства». URL: http://economy.gov.ru/minec/activity/sections/privgovpartnerdev/doc20110222_08 (датаобращения: 23.06.2015); См. также проект федерального закона «Об основах государственно-частного партнерствав Российской Федерации».1248повышения качества публичных услуг на условиях распределения рисков ипривлечения частных инвестиций и компетенций; использование ограниченного числа моделей преимущественно в рамкахреализацииконцессионныхсоглашений,чтосущественноограничиваетвозможности инвестора по привлечению заемного финансирования; недостаточные гарантии прав партнеров; слабость контроля за деятельностью частного партнера по соблюдению имусловий соглашения о ГЧП; недостаточная проработка условий по обязательному финансированию иэксплуатации и (или) техническому обслуживанию объекта соглашения частнымпартнером.Стоит отметить, что практически все указанные недостатки правовогорегулирования были устранены в рамках нового Закона о ГЧП.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
