Диссертация (1154455), страница 72
Текст из файла (страница 72)
Между тем,основаниями отказа в заключении сделки является установление факта, чтосделка или действие приведет или может привести к ограничениюконкуренции. Таким образом, законодатель разделяет понятия приведет и340может привести к ограничению конкуренции. Следовательно, исходя изтекста закона, если сделка не приведет к ограничению конкуренции, номожет привести, ходатайство может быть удовлетворено, и даже без выдачипредписания;б) законодательно не установлены четкие критерии разграниченияоснований1) дляудовлетворения ходатайства, которое не требуетодновременной выдачи предписания и оснований, 2) для удовлетворенияходатайства, которое будет сопровождаться выдачей предписания.
Междутем, для лица, заинтересованного в сделке, предписание и его содержаниеявляются весьма важным обстоятельством, влияющим на его правовой статуси хозяйственную деятельность, его права и законные интересы. Кроме того, вотсутствие четких критериев, возможна как ситуация выдачи предписания посделке, которая приводит к ограничению конкуренции, так и по сделке,которая не приводит к ограничению конкуренции;в) законодательно не установлены четкие критерии разграничениясодержательных оснований 1) удовлетворения ходатайства, которое будетсопровождаться выдачей предписания и содержательных оснований, 2)отказа в удовлетворении ходатайств.
Поскольку разрешение сделки содновременной выдачей предписания может быть удовлетворено и в случаеугрозы конкуренции, то формально антимонопольный орган может в случаеугрозы конкуренции: 1) разрешить сделку с выдачей предписания, и 2)отказать в ней, а может и в) вовсе разрешить без выдачи предписания, еслиим будет установлено, что сделка не приведет к ограничению конкуренции, алишь может привести к такому ограничению.г) не установлены критерии степени ограничения конкуренции.
Ономожет быть значительным, например, приводить к усилению доминирующегоположения, а может быть незначительным. В обоих случаях формальноантимонопольный орган может принять любое из трех решений. Посколькувозникновение или усиление доминирующего положения не устанавливаетсяв качестве самостоятельного критерия, а рассматривается только как пример341ограниченияконкуренции,фактическизаконодательформальноприравнивает доминирование к незначительному ограничению конкуренциии оставляет полную свободу усмотрения антимонопольному органу.Вероятно, не случайно, в связи с изложенным, практически полноеотсутствиесудебнойпрактикиподеламобоспариваниирешенийантимонопольного органа об отказе в совершении сделок в рамках контроляэкономической концентрации, поскольку для успешной судебной защитыправ необходимы ясные законодательные требования, нарушения которыхможно оспорить.Вторая проблема, отчасти связанная с первой, это возложение наантимонопольный орган одновременно двух функций в рамках контроляэкономической концентрации.
Первая – антимонопольный орган долженустановить факт ограничения конкуренции, совершаемый сделкой или фактотсутствия такого ограничения. Вторая – если сделка ограничиваетконкуренцию, на антимонопольный орган возлагается задача определитьналичие условий допустимости такой сделки по макроэкономическимсоображениям, перечисленным в ст. 13 Закона о конкуренции. Еслипрерогатива антимонопольного органа на решение первой задачи невызывает сомнений, то по второму пункту имеются решительные возраженияв части объема его усмотрения. Решение о допустимости сделки,ограничивающей конкуренцию, по макроэкономическим соображениямдолжно приниматься органом власти, ответственным за экономическуюсферу в целом, а не ее отдельный функциональный сегмент, каковымявляется защита конкуренции.
Это должно быть экономическое министерствоили правительственная комиссия, обеспечивающая участие в решенииосновных экономических министерств и ведомств, таких, например, какМинэкономразвития России, Минпромторг России, Минсельхоз России,Минтраснс России и других заинтересованных субъектов власти.С такой точки зрения смотрит на вопрос правового регулированияконтроля экономической концентрации рассмотренный в предыдущих342параграфахзарубежныйопытантимонопольногоконтролямногихгосударств, где разделяются функция выявления сделок, ограничивающихконкуренцию, - это прерогатива антимонопольных органов, и функцияразрешениязапрещенныхантимонопольныморганомсделок–этопрерогатива экономических министерств или правительственных структур(правительства) в целом.Однойизиндивидуальногонаиболеезначимыхрегулированиязаконодательства,котораязлоупотреблениямсточкиявляетсярегулируетхозяйствующимизренияпроблематикиобластьантимонопольноговопросыпротиводействиясубъектамидоминирующимположением.
Содержание запретов на злоупотребления, равно как и порядоки условия определения доминирования, сами по себе содержат немалопространства для усмотрения. Тем не менее, одним из предыдущих блоковизменений антимонопольного законодательства степень усмотрения быларасширена в этой части еще более, внося еще больше дискуссионности ипротиворечивости в систему обеспечения баланса интересов. В 2009 г. вцентральный акт антимонопольного права России Федеральный, закон от26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», были внесены значительныеизменения в условиях и порядке определения доминирующего положения484,которыми антимонопольный орган вправе был признать доминирующимположение вне зависимости от размера его доли на рынке только исходя изкачественных критериев.
Несмотря на то, что размер доли на рынке носиториентировочный,анеопределяющийхарактердляопределениядоминирования, полный отказ от использования количественных показателейдолей вряд ли был оправдан. По крайней мере, зарубежный опыт стран сразвитойрыночнойэкономикой,десятилетияразвивающихтеориюконкурентного регулирования и практику применения конкурентного(антимонопольного) законодательства, не свидетельствует об отказе отколичественных критериев и рассматривает рыночную долю хозяйствующегоФедеральный закон от 17.07.2009 № 164-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защитеконкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ.
2009. № 29. Ст. 3601.484343как важный элемент в наборе доказательств наличия или отсутствиядоминирования на рынке. Как отмечается, в аналитической записке485 самогоантимонопольного органа России, Федеральной антимонопольной службы,порог в размере 50 процентов доли рынка как признак доминированиясоответствует практике большинства стран-членов Европейского Союза. Вряде государств этот порог меньше, но, тем не менее, он такжезаконодательно определен.
Так, порог в размере 40 процентов доли рынкапредусмотрен законодательством Эстонии. В Германии в соответствии со ст.22 Закона о борьбе с ограничением конкуренции (1957 г. с внесеннымипоправками) доминирующее положение имеет место в том случае, если поменьшей мере, одно предприятие контролирует треть рынка определенноготипа товаров или коммерческих услуг, три или менее предприятий всовокупности контролируют 50 или более процентов рынка, пять или менеепредприятий в совокупности контролируют две трети рынка и более486.Однако, требует комментария утверждение антимонопольного органа, отом, что законодательство о защите конкуренции Евросоюза и США несодержит порогового значения доли хозяйствующего субъекта, ниже которогодоминирование такого хозяйствующего субъекта не может быть установленони судом, ни антимонопольным органом (нижний порог доминирования).Будучи формально верным, данное утверждение не верно, по сути, ипротиворечитдоминирующегосодержаниюположенияправовогов США ирегулированияопределенияЕС.
К сожалению, авторыпояснительной записки упускают из виду одну существенную особенностьправового регулирования антимонопольной деятельности в Евросоюзе иСША. Известно, что в США как стране англосаксонской правовой семьимногие вопросы решаются не в писаном праве – законодательстве, а всудебныхпринципы,решениях,формирующихпрецедентырешений.различныеСледуетправовыесказать,чтодоктрины,основныеПояснительная записка к Федеральному закону «О защите конкуренции», презентации, текст закона.Конкурентнаяполитика[Электронныйресурс].//ФАСРоссии.[Сайт].URL:http://www.fas.gov.ru/competition/443.shtml486Там же.485344антитрестовские законы США не содержат не только указаний на порогдоминирования или монополизации рынка, но и многих других положений,являющихся, тем не менее, ключевыми при реализации антимонопольногорегулирования США.
Однако, если обратиться к судебной практике, а точнееговоря, учитывая специфику источников англосаксонского права, нормамправа, сформулированным судами, то там мы найдем обилие норм ипрецедентов, дополняющих, уточняющих и придающих вектор примененияантимонопольнымзаконамСША.руководствуютсяколичественнымТак,вСШАкритериемсуды–обязательноразмеромдолихозяйствующего субъекта, хотя и в тесной связи с качественными критериямидля квалификации его положения на рынке как монопольного. При этомследует отметить, что в США размер доли, от которого можно рассуждать оналичии монопольного положения на рынке, весьма высок.Как указывают одни авторы, после судебного решения по делукомпании «Алкоа» монополизацией рынка товара или услуги считаетсярыночная доля, равная или превышающая 60%487. По данным другихамериканских исследователей, «суды низших инстанций обычно требуютминимум доли на рынке в пределах 70%-80%».
Даже наиболее жестконастроенные к монополистам суды не склонны признавать монополизациейдолю на рынке менее 40%488. Таким образом, в США реальная ситуацияправового регулирования признания монополизации или, говоря европейскимязыком, доминирования хозяйствующего субъекта на рынке выглядит такимобразом, что при наличии достаточно высокого среднего уровня признаниядоминированияв60%,минимальныйуровеньпороговогозначениясоставляет 40%, при этом этот последний подход не является в СШАнаиболее распространенным в судебных решениях.ЧтокасаетсяопытаправовогорегулированияопределенияСм. Shepherd W.G.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
