Диссертация (1151171), страница 26
Текст из файла (страница 26)
Заметим, чтообязанностьвозместитьвред(убытки),причиненныеслучайнымправонарушением (деликтом) или нарушением обязательств, является не186Гонгало Б.М. Учение об обеспечении исполнения обязательств. М., 2002. С. 10.126ответственностью, как правильно отмечается в литературе, а несениемспециального риска. В доктрине существует позиция, в соответствии с которойследует разграничивать меры ответственности и меры защиты.
Критериемотграничения мер ответственности от мер защиты называется то, чтоответственность представляет собой дополнительные лишения, являющиесяследствием виновного поведения, т.е. ненадлежащего исполнения принятых насебя обязательств. Таким образом, к ответственности относится, при такихобстоятельствах, не всякая мера, представляющая собой дополнительныелишения, а только такая, которая является следствием виновного поведения:меры по своему содержанию тождественные мерам ответственности, ноприменяемые при отсутствии вины, относятся к мерам защиты.Например, в Проекте ВСМ - 1 выдержан тезис передачи рисковснижения пассажиропотока.В результате реализации Концепции структурнойреформыфедеральногожелезнодорожноготранспортаРФсложиласьинституциональная модель рынка железнодорожных транспортных услуг, прикоторой управление имущественным комплексом, предназначенным дляосуществления пассажирских перевозок, а также регулирование пассажирскихперевозок выполняют ОАО «РЖД» и его дочерние общества.Очевидно, что эти и подобные факторы, оказывающие влияние науровень пассажиропотока Проекта ВСМ-1 находятся в управлении ОАО«РЖД» (в зоне риска).
Государство, в лицефедеральных органовисполнительной власти не всегда обладает достаточными инструментами длярегулирования рисков снижения пассажиропотока, но если берет на себя такиеобязательства,соответственноинесетответственность.Исходяизизложенного, выводится формула: риски должны быть, переданы тойстороне, которая наилучшим образом может ими управлять.В Проекте ВСМ-1, на наш взгляд, следует обратить внимание идокументально закрепить следующие, наиболее актуальные вопросы (риски).Риск несвоевременного завершения строительства – причинами могутбыть допущены ошибки в процессе создания проекта, нарушение обязательств127участником проекта, необоснованное увеличение сметной стоимости, чтоимеет место в крупном инвестиционном, например, в проекте по возведениюинфраструктурных объектов и других сооружений для проведения зимнихолимпийских игр Сочи – 2014, изменение внешних условий (требованиеобщественности закрыть проект по экологическим причинам, дополнительныеадминистративные предписания властей, бюрократические проволочки и др.).Юридические – пересекаются с административными, страновыми иуправленческими и проявляются в способностях кредиторареализоватьимеющийся правовой потенциал.Рискучастниковпроекта–рискосознанного(умышленного)невыполнения участником принятых обязательств в рамках проекта, в томчисле и вследствие вынужденных обстоятельств.Подытоживая приведенные примеры, уместно будет указать на то, чтосегодня на практике реализуется так называемая бальная система вероятностинаступлениярисковогособытияистепенивоздействиярисканаинвестиционный проект.
Оценка таких рисков регулируется разделом V«Оценки комплексного обоснования инвестиционного проекта» Методическихуказанийпоподготовкеинвестиционногостратегическихпроекта…,иутвержденныхкомплексныхобоснованийприказомМинистерстваэкономического развития Российской Федерации от 14.12.2013г. №741187.Представляется, что в перечисленных случаях настоящего проектауместнобудетприменитьмеханизмвозложенияответственностиповозмещению заранее оцененных убытков, эффективность которого находитподтверждения в судебной практике (исследованные судебные акты внастоящей работе Автор работы прилагает).Далее, в Проекте ВСМ - 1, следовало бы обратить особое внимание на то,что цель может быть достигнута, только если управлять рисками на всех фазахжизненного цикла с четким определением задач на каждом этапе ее187Российская Газета.2014.№68.ст.6340.128реализации.
Нами предлагаются следующие методы и инструментыуправления рисками.Под методами управления понимается способы воздействия на риск, аподинструментамиуправлениярисками–определенныемерыорганизационного, технического, финансового, правового и иного характера,которыми достигается необходимое воздействие.
Разумеется, классификацияинструментов условна и те или иные инструменты управления рисками могутприменяться в рамках разных методов воздействия на риск.Здесь будут выделяться следующие моменты воздействия на риск:1) снижение, 2) сохранение, 3) передача риска.1) Снижением уровня уменьшают размер возможного ущерба либовероятности наступления неблагоприятных событий, при этом допускается:а. полное исключение (упразднение) риска – отказ от данного видадеятельности или такая существенная трансформация деятельности, послекоторой данный риск упраздняется; поскольку упразднение осуществляется наосновании анализа рисков;b. снижение интенсивности факторов риска (или снижение вероятностивозникновения риска) – это достижение намеченных целей таким образом,чтобы участники ГЧП могли контролировать все этапы реализации проекта.2) Сохранение риска на существующем уровне означает его принятие.
Кего группе относятся:а. создание резервных фондов для компенсации убытков, вызванныхнаступлением неблагоприятных событий (в т.ч. самострахование и взаимноестрахование);b. получение кредитов и займов для компенсации убытков;c. получение государственных дотаций и субсидий188;188Отметим, что получение поддержки со стороны государства актуально в период кризисных явлений вэкономике, но не должно быть самоцелью, при этом необходимо учесть, как верно подмечает Г.А. Гаджиев,что чрезмерная государственная поддержка оборачивается снижением частной инициативы и приноситсубъектам рынка лишь временное облегчение. См.
подробно: Конституционная экономика//Отв. ред. ГаджиевГ.А. М.Юстицинформ.2010.С.62.129d. расширение круга лиц участвующих в инвестиционной деятельностидля снижения рисков, прежде всего со стороны частного партнера;e. страхование (привлечение ресурсов профессиональных страховыхкомпаний).3) Передача риска означает передачу ответственности за него третьимлицам при сохранении существующего уровня риска.
В теории проектногофинансирования предполагается, что все возможные от реализации проектариски должны бытьпереданы той стороне, которая наилучшим образомможет с ними справиться, организовав более эффективное управлениерисками. Для этого методы характерны:a. гарантии, предоставляемые одними участниками другим участником;b. распределение рисков путем фиксации обязательств участников проектав контрактной документации;c. поручительства, неустойки, залоги, удержания имущества должника,задаток и другие способы обеспечения обязательств.Что касается сотрудничества в рамках ГЧП, в любом случае, учетразличных по природе интересов должен осуществляться его участникамичерез поиск их баланса и, возможно, предоставления законодателемпреимуществ одной из сторон экономического взаимодействия при условииэкономической компенсации другой стороне189.
Как видим, взгляды ученыхнаходят здесь своепрактическое воплощение, которыеподтверждаютсяусловиями соглашения в рамках ГЧП – Проекта ВСМ – 1. Такие параметрынаходят свое воплощение и в Концепции социально-экономического развитияРоссии,гдеставитсязадачасниженияинвестиционныхипредпринимательских рисков за счет защиты права собственности иповышенияпредсказуемостиэкономическойобеспечениямакроэкономическойстабильности,политикиразвитиягосударства,финансовыхинститутов (Раздел 4 Направление перехода к инновационному социальноориентированному типу экономического развития). Таким образом, вполне189Подробно: Бушев А.Ю., Попондопуло В.Ф.
О балансе интересов меньшинства и большинстваакционеров//Правоведение.2004.№1.130очевидно, что право не в силах устранить или уменьшить риски, возникающиев предпринимательской деятельности, но все же, оно способно ограничитьобъем последствий, возлагая на одного из участников ГЧП (например, напубличного партнера, в случаях с реализацией, связанных с осуществлениемрисковыхпроектовнаучно–исследовательскойилисоциальнойнаправленности).Действующее законодательство, судебная практика прямо не указываютна бремя несения риска в отношениях между участниками ГЧП, посколькуотношения между ними выстраиваются на основании, как правило,смешанныхотсутствуютисследования,инепоименованныхединыеправилавидовдоговоров,распределениясоответственно,рисков.Проведенныена примере Проекта ВСМ – 1, Проекта Славянка, а такжеисследований ученых – юристов позволяют включить в проект ФЗ о ГЧПнорму, в основе которого находится экономически эффективный критерий вкупе с индивидуальной ответственностью (в отличие от коллективнойбезответственности):Несение риска возлагается на того участника ГЧП,который эффективно способен управлять и минимизировать последствия, вслучае наступления.
Такую норму нами предлагается включить в проект ФЗ оГЧП.Как известно, обстоятельства, при которых наступает гражданскоправовая ответственность, именуются ее основаниями.Таковым, преждевсего, является совершение нарушения, предусмотренногоусловиямидоговора (соглашения), что понимается как: неисполнение или ненадлежащееисполнение определенных действий или бездействия лицом, для которогоявляетсяобязанностью,принятыенасебяобязательствасовершитьопределенные действия или воздержатся от таковых - так называемая,договорная ответственность.В предпринимательской деятельности ответственность в исключительныхслучаях может наступать и при отсутствии правонарушения со стороны лица,на которое возлагается, в частности, за действия (бездействия) третьих лиц (в131соответствии со ст.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
