Диссертация (1151171), страница 25
Текст из файла (страница 25)
По нашему мнению, в сегодняшнейРоссии такой взгляд является особенно актуальным, поскольку он настраиваетучастников ГЧП к продуманным – просчитанным и реальным действиям, атакжелишает возможности «заинтересованным лицам свободы маневра ивыход на оперативный простор» по отнесению необоснованных расходов кэкономически просчитанным затратам. Полагаем, что такие вопросы в борьбес коррупцией будут иметь важное значение.Другойточкизренияпридерживаетсяизвестныйамериканскийполитический философ Джон Ролз в своей основополагающей работе «Теориясправедливости»179, который через призму философииформулирует дваосновных принципа справедливости:1) каждый человек (субъект) должен иметь равные права в отношениинаиболее широкого спектра основных свобод, совместимого с подобнымисвободами для других.2) социальные и экономические различия должны быть устроены так,чтобы:(а)наибольшиепреимуществаотнихполучалибынаименеепривилегированные члены общества (подчеркнуто автором) в соответствии спринципом ответственности перед будущими поколениями (just savingsprinciple) и принципом справедливого неравенства (the difference principle),178179Подробно: Бушев А.Ю.
Основы управления рисками//Арбитражные споры.2008.№3.С.79-107.Подробно: Ролз Дж. Теория справедливости // Перевод и науч. ред. Целищев В.В. Новосибирск: Изд-воНовосиб. ун-та, М.1995. 535 с.122(б) доступ к рабочим местам и государственным должностям должен бытьоткрыт для всех на основе равенства возможностей.Как видим, в принципах справедливости по Джону Ролзу, выводитсяформула, по которому справедливым признается тот случай, в которомподчеркивается и выражена слабая сторона, в центре которого находитсячеловек – физическое лицо.Возьмем пример из нашей действительности. В инвестиционнойдеятельности частный инвестор, в том числе и физическое лицо, которыйпрошел «горнило» торгов, выиграл их, при этом состоялся как субъектрыночных отношений.
Можно ли его после этого назвать «слабой стороной»?Будет ли превалирующей такая точка зрения в соглашениях междуучастниками ГЧП? Скорее всего, что нет. Поскольку подобный «крен» в однусторону создаст дисбаланс в таких отношениях и, обязательно, приведет наэтом фоне к злоупотреблениям, в том числе созданием условий для коррупции.Таким образом, сильной стороной будет тот, у кого имеется возможностьвлиять на ход инвестиционной деятельности и управлять рисками с цельюминимизации (исключения) негативных последствий, а вотспособностьпроконтролировать ход развития событий, при этом, как правильноутверждает А.Ю. Бушев, в определении сильной стороны будет ключевым180.Практическое воплощение данного подхода можно усмотреть винвестиционномпроекте.Так,вразделе6Проекта«Славянка»предварительная оценка и предложения по распределению рисков переченьрисков, указан исходя из принципа отнесения их к стороне, которая снаибольшей эффективностью может ими управлять.
К примеру, РИСК: объектне будет построен, либо будет построен со значительным превышениемсроков. Риск находится в сфере влияния частного партнера, и, соответственно,способом управления определено следующее: 1) условием начала выплаткомпенсаций партнеру за строительство объекта является его ввод вэксплуатацию; 2) публичный партнер имеет право в одностороннем порядке180См.: Бушев А.Ю. Основы управления рисками//Арбитражные споры.2008.№3.С.80.123расторгнуть Соглашение о ГЧП в случае существенного превышенияустановленных сроков создания Объекта и ввода его в эксплуатацию, некомпенсируя при этом процентов частного партнера за пользование кредитом.Влитературераспределения«инструментом»имеютсяриска.различныеИзвестно,осуществлениячтопредставлениядоговороявляетсяпредпринимательскойспособахосновнымдеятельности.Вмеханизме правового регулирования индивидуальный договор занимает местоюридического факта, с которым связывается действие соответствующих нормправа, в частности, в принятии правил нормативно-правового договора181.Индивидуальный договор имеет обязательный характер лишь для тех, кто егозаключил.
В этом смысле справедливо утверждение, что «договор – закон длядвоих»182. Такое утверждение является универсальным понятием для развитияинвестиционной деятельности, так как условия соглашения, при котором, еслиотносят к стороне зону риска - там и предполагается наступлениеответственности. В случаях же исключения вины, в отношениях междуучастниками ГЧП, то ономожет привести к увеличению наступлениянегативных последствий у всех участников инвестиционного проекта. В такихслучаях, ряд ученых установление или исключение вины в качестве условиянаступления ответственности относят к способу распределения рисков.
Такимобразом, установление или исключение вины в качестве условия наступлениягражданско-правовой ответственности должно рассматриваться как один изспособов распределения риска имущественно невыгодных последствий183.Необходимо отметить, что далеко не все юридически равные субъектыгражданского права равны фактически в силу различных причин184.181См.подробно:Попондопулорегулирования//Правоведение.2009.№4.С.150.182В.Ф.Договор–средствоСамочастноправовогоТам же.С.151.183Например: Мартиросян А.Г.
Соотношение вины и риска в гражданском праве//Вестник ВАС РФ. 2010. № 7.С. 42 - 53184Подробнее о причинах неравенства см.: Романец Ю.В. Принцип справедливого равенства субъектовправоотношения между собой // Журнал российского права. 2010. № 7. С. 46 - 54; Мечетин Д.В. Слабаясторона в договоре присоединения // Гражданское право. 2010. № 2. С. 39 - 40.124существованиесуществующимслабойстороныфактическимвдоговоренеравенствомсвязанособъективновозможностейотдельныхсубъектов по созданию и воздействию на динамику договорных отношений185.Из чего логическивытекает, что ограничение ответственности повозмещению убытков в полном объеме будет иметь реальное воплощение вдоговорных отношениях между участниками ГЧП, как показывает опыт,особенно ярко она выражается в крупных инвестиционных проектах ссоциальной направленностью.Нормы ГК РФ содержат правила только об исключительной неустойке иполностью исключает взыскание убытков.
Так, в соответствии с требованиямиГК РФ законом или договором могут допускаться случаи, когда возможновзыскание только неустойки, но не убытков. Здесь видим, что указанныенормы служат способом распределения возможного наступления негативныхпоследствий, при условии, что одним из участников ГЧП являетсяэкономически слабая сторона и возложение наступления последствий насильную сторону является справедливым и оправданным, как правило, длядостижения целей социальной направленности. Результатом оптимальногораспределения рисков между публичным и частным партнерами, в конечномсчете, является снижение стоимости расходов, как для самого проекта, так иконечных потребителей.
Вместе с тем, для того, чтобызаинтересованы инвестироватьсредства в социально значимые проектынеобходимо на законодательном уровнесовместнойдеятельности,дляпартнеры быличегообеспечить нормальные условияназванныерискидолжныбытьэкономически обоснованными.Наличие возможного наступления негативных последствий порождаетспрос на третье лицо, которое не является стороной в обязательстве, но тольков силу требований Закона или соглашения.
Речь идет о механизмах страховоговозмещения,поручительства,банковскойгарантииисубсидиарнойответственности. Как видим, нормы гражданского законодательства позволяют185Славецкий Д.В. Принцип защиты слабой стороны гражданско-правового договора: Автореферат дисс. ...канд. юрид. наук. Самара, 2004. С. 30.125распределить риск путем увеличения перечня субъектного состава, на которыевозлагаетсябремяобязательств,вслучаяхнаступлениянегативныхпоследствий.Известно, что вопрос о лицах, которые могут нести бремя имущественноневыгодных последствий, остается дискуссионным.
К примеру, Б.М. Гонгалопишет, что составители проекта Гражданского уложения Российской империиисходили из правила, что нельзя искать обеспечения на своем собственномимуществе и на своих собственных действиях, что реальное обеспечениеможет дать лишь чужое имущество и действия третьих лиц, помимодолжника186.
«Корни» этого прогрессивного взгляда воплотились в положениядействующего гражданского законодательства. Основная мысль, которогосводится к тому, что появляется другое имущество лица или само лицо,которое не является стороной соглашения, соответственно и появляетсядополнительный потенциал для покрытия издержек (убытков).Еще одним способом распределения рисков, котороеприсущегражданскому законодательству, является разложение риска на сторон вравныхдолях.Таковымименуетсямеханизмнесениясолидарнойответственности. Как известно, такие случаи возникают из деликтныхобязанностей,атакжеврамкахобязательственныхотношенийвмногосторонней сделке. Анализ правил ст.
322 ГК РФ показывает, чтосолидарность предполагается равной, если иное не предусмотрено закономили договором.Следующей формой распределения ответственности является возложениеответственности независимо от наличия вины. В связи с чем, не возникаютоснования для разграничения или противопоставления категорий риска иответственности. Для лица, несущего ответственность независимо от вины,риск существует в виде возложения на него ответственности.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
