Диссертация (1139288), страница 33
Текст из файла (страница 33)
Негативный вариант оговорки былсформулирован Л.А. Лунцем: оговорка о публичном порядке ограничиваетдействие отечественной коллизионной нормы, отсылающей к иностранномузакону. Иностранные правовые нормы не применяются, если последствия ихприменения явно противоречат публичному порядку данного государства.Основное447назначениепубличногопорядкавМЧПзаключаетсявKegel G. Fundamental approaches // International Encyclopedia of Comparative Law. T. III.
PrivateInternational Law. Vol. III, chap. 3. Tübingen et al. (Mohr), 1987. P. 15.448Batiffol H. Aspects philosophiques du droit international prive. Chap. II. Paris; Dalloz, 1956. Р.197-200.160ограничениидействияиностранногоправа449.Впервыенегативнаяконцепция публичного порядка была закреплена в ст. 30 Вводного закона кГГУ: «Применение иностранного закона исключается, если это применениепротиворечило бы добрым нравам или цели германского закона»450.Суть позитивной концепции публичного порядка Л.А.
Лунц сводит ктому, что определенная совокупность национальных материально-правовыхнорм в силу особых свойств устраняет действие иностранного закона.Данныйвариантнациональныхоговоркинорм,предполагаетобладающихобязательное«особойважностьюприменениедлязащитыобщественных и моральных устоев» государства, даже если коллизионнаянорма признает компетентным иной правопорядок451. Впервые позитивнаяконцепция публичного порядка была сформулирована в ст. 6 Французскогогражданского кодекса: «Нельзя частными соглашениями отступать отзаконов, интересующих публичный порядок и добрые нравы».Международный публичный порядок обладает рядом особенностей. Егоследует отличать от внутреннего и «действительно международногопубличногопорядка».обязательныеправилаВнутреннийпопубличныйрегулированиюпорядокобразуютвнутригосударственныхотношений.
«Действительно международный публичный порядок» включает«системообразующие ценности мирового сообщества» и представляет собойпубличный порядок в международном публичном праве452.ЕслиЮ.Г.«действительноМорозоваговоритмеждународный»иотождественности«транснациональныйпонятийпубличныйпорядок»453, то С.В. Крохолев разграничивает данные термины с точкизрения сферы их применения. «Действительно международным публичнымпорядком»оперируетгосударственныйсудья.ОбращениекСм.: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 269, 270, 286.Цит.
по: Там же. С. 271-272.451См.: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 274.452См.: Морозова Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: понятиеи современный порядок применения: дис. … канд-та юрид. наук. М., 2001. С. 28.453Там же.449450161фундаментальнымпринципам,широкопризнаваемымвмировомсообществе, придает его аргументам больший вес. С «транснациональнымпубличным порядком» имеет дело международный коммерческий арбитраж.Третейский судья стремится обеспечить максимальную эффективностьвыносимого решения, поэтому вынужден обращаться не только кобщепризнанным международным принципам, но и к публичному порядкутех государств, где решение подлежит признанию. Транснациональныйпубличный порядок формируется путем «кристаллизации» «действительномеждународного публичного порядка» с целью его приспособления кнуждам международного коммерческого арбитража454.СредиэлементовтранснациональногопубличногопорядкаС.В.Крохалев называет принцип об обязательном исполнении договоров (pactasunt servanda), запрет коррупции и соглашений, его нарушающих,фундаментальные права и свободы человека, признание определенныхвещейвнекоммерческогооборота(например,атомногооружия),фундаментальные принципы процедуры (принципы состязательности иравенства сторон, беспристрастности арбитра), способность государств июридических лиц быть субъектами арбитражного разбирательства изаключать арбитражные соглашения455.Ю.Г.Морозоваговорито«соподчиненности»национальногопубличного порядка действительно международному публичному порядку.Воздействие последнего на внутренний публичный порядок обеспечиваетсяобязательным характером общих принципов международного права, а такжеприсоединением государств к международным конвенциям.
Автор отмечаетогромное влияние действительно международного публичного порядка навсю правоприменительную деятельность внутри государства, в особенности,международного коммерческого арбитража456.См.: Крохалев С.В. Указ. соч. С. 163-165, 168, 171, 186-187.См.: Там же. С. 165-166.456См.: Морозова Ю.Г. Указ. соч. С. 30-31.454455162Наиболее полное определение понятия «международный публичныйпорядок» содержится в Резолюции 2/2002 Ассоциации международногоправа: «Международный публичный порядок любого государства включает:(1) основополагающие принципы, относящиеся к правосудию илиморали…; (2) правила, предназначенные для обеспечения существенныхполитических, социальных или экономических интересов государства,которые известны как «lois de police», или «правила о публичном порядке»; атакже (3) обязанность государства по соблюдению своих обязательств переддругими государствами и международными организациями»457.К международному публичному порядку относятся, например, запреткоррупции (как основополагающий международный и национальныйпринцип), международные обязательства государства, предусмотренныерезолюциями ООН о наложении санкций, фундаментальные материальные ипроцессуальные принципы, образующие внутренний публичный порядок(правило приостановления индивидуальных преследований должника, вотношении которого возбуждено производство по делу о несостоятельности,со стороны кредиторов, правила по контролю за инвестициями, принципысостязательностииравенствасторон,правонанезависимыйибеспристрастный суд, право на получение гарантированного доступа ксуду)458.Разграничение международного и внутреннего публичного порядкаимеетпрактическую«международныезначимость.Оназаключаетсявтом,чтоарбитражные решения по частноправовым спорам должныприводиться в исполнение даже тогда, когда при тех же обстоятельствах впринудительном исполнении внутреннего третейского решения следовалобы отказать по основанию нарушения публичного порядка».
ДанныйРекомендации Ассоциации международного права по применению публичного порядка вкачестве основания для отказа в признании или приведении в исполнение международныхарбитражных решений (утв. Резолюцией 2/2002 70-й конференции, 2-6 апреля 2002 г., г. НьюДели (Индия)) // Международный коммерческий арбитраж. 2004.
№ 3. С. 49.458См.: Там же; Крохалев С.В. Указ. соч. С. 292 -295, 370, 378 -381, 386 -388, 392-396, 401-403,409-410; Об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ [Электронный ресурс]: определениеВАС РФ от 18.05.2009 г. № ВАС 3436/09 // СПС КонсультантПлюс.457163принцип призван обеспечить стабильность иностранных судебных решенийи укрепить институт международного коммерческого арбитража459. Оносновывается на теории «смягченного эффекта (действия)» публичногопорядкавсферерегулированиямеждународныхчастноправовыхотношений.
Данная теория была разработана французской судебнойпрактикой, которая считает, что национальный публичный порядок непрепятствует признанию прав, приобретенных в иностранном государстве. Вэтих случаях публичный порядок имеет смягченное действие (effetatténué)460.В современных кодификациях МЧП законодатель оперирует привычнымтермином «оговорка о публичном порядке» (ст. 1193 ГК РФ, ст. 21 КодексаБельгии, ст. 12 Закона Украины). Соответствующие положения он помещаетлибо в отдельные статьи, либо в статьи, посвященные «ограничениюприменения иностранного права» (ст. 4 Закона Азербайджана, ст.
1.11 ГКЛитвы), «применению иностранных норм» (ст. 540 ГК Монголии).Содержание категории «публичный порядок» в национальных актахраскрываетсячерезперечислениенаиболеезначимыхвнутригосударственных актов461, через понятие «основы правопорядка»462,«существенныепринципыправа»463,«основополагающиепринципыправа»464, «основные принципы законодательства и суверенитета»465,«суверенитет и безопасность»466, «всеобщий публичный интерес»467,«общественный порядок и добрые нравы»468.Хвесеня В.М. Рекомендации по применению публичного порядка в качестве основания дляотказа в признании или приведении в исполнение международных арбитражных решений //Международный коммерческий арбитраж. 2004. № 3. С. 43.460Лунц Л.А.
Указ. соч. С. 273.461Ст. 4 Закона Азербайджана, ст. 1.11(1) ГК Литвы, ст. 540(1) ГК Монголии.462Ст. 1193 ГК РФ, ст. 12 Закона Украины.463Ст. 7 Закона Эстонии.464Ст. 256 АПК РФ, ст. 7 Закона Польши.465Ст. 465(1.5), 476(0.2) ГПК Азербайджана.466Ст. 412 ГПК РФ.467§5 Закона Китая.468§10 Закона Южной Кореи, §8 Закона Тайваня.459164Во многих актах данная правовая категория остается вообще нераскрытой (ст. 21 Кодекса Бельгии, ст.
45 Кодекса Болгарии, ст. 5 ЗаконаМакедонии, ст. 5 Турецкого кодекса)469. Интересно, что именно в четырехпоследних и наиболее полных национальных кодификациях законодательдаже в общих чертах не пытается дать определение публичному порядку.Такое решение созвучно распространенной в доктрине позиции онецелесообразности нормативистского подхода к толкованию публичногопорядка470.Данное«каучуковое»понятиенеподдаетсяточномуопределению из-за своей многогранности и смысловой подвижности.«Публичный порядок» подвержен систематическим изменениям в ходеэволюционного развития общества, и любая даже самая подробная егоформулировка со временем устаревает.Толкование понятия «публичный порядок» продолжает оставатьсяпрерогативой доктрины и правоприменительной практики. Концептуальноеопределение данной категории дано в диссертационном исследовании Ю.Г.Морозовой:«Публичныйпорядокпредставляетсобойналичиеосновополагающих и продуцирующих целостность социальной общностиправил, требований, норм, имеющих морально-нравственную платформу ирассматриваемых как критерий баланса между частными и публичнымиинтересами»471.
Важное замечание относительно данного определенияпринадлежитС.В.Крохалеву:публичныйпорядок,включаяегонравственные, моральные, социальные, экономические элементы, долженформироваться строго в правовом поле472. Одна из наиболее удачных. См. также: ст. 21 Гаагской конвенции о международной защите совершеннолетних (2000), ст.32 Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (2001); ст.21 Регламента «Рим II», ст.
26 Регламента «Рим I».470См., напр.: Международное частное право: учебник. С. 184; Корецкий В.М. Оговорка опубличном порядке в англо-американской судебной практике по делам, затрагивающим интересыСССР // Ученые записки. Выпуск 1. М., 1939. С. 132 и др. Противоположной точки зренияпридерживался представитель психологической теории права Л.И. Петражицкий, которыйпризывал избегать неопределенности и «растяжимости» правовых понятий и не допускатьзависимости от «усмотрений» «хотя бы и лучших людей в мире» (Петражицкий Л.И. О старойшколе и новых течениях в науке прав // Право. 1911. № 50.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
