Диссертация (1139288), страница 37
Текст из файла (страница 37)
При обходе закона стороныполучают какую-либо для себя выгоду, действуя вопреки смыслу закона.Суть же «автономии воли» сводится к предоставлению сторонам права наСПС КонсультантПлюс. Проектом изменений в ГК РФ предлагается новая редакция ст. 10 ГКРФ, рассматривающая обход закона как частный случай злоупотребления субъективным правом иустанавливающая на него прямой запрет.518Балдинюк В.В. Забезпечення застосування колізійної норми: кваліфікація, зворотне відсилання,обхід закону в міжнародному приватному праві: дис.
… канд-та юрид. наук. Київ, 2008. С. 134.519Гойхбарг А.Г. Международное право. М., 1928. С. 41-42.520См.: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 293, 295; Вольф М. Международное частное право. М., 1948. С.159.521См.: Галенская Л.Н. Международное частное право. С. 29.517179выбор наиболее благоприятного правопорядка. Из этого следуют двавывода: 1) понятие «обход закона» не применимо в тех институтах МЧП, вкоторых автономия воли является генеральной коллизионной привязкой522;2) обход закона чаще всего встречается при «отступлении сторон отобязательных для них императивных норм закона»523.НемецкимученымЯ.Кропхоллеромпредлагаетсясовременнаяклассификация действий по обходу закона, включающая четыре формы: 1)злоупотребление формально допустимым выбором права; 2) использованиеформализма некоторых системных понятий МЧП, позволяющего, например,придавать сделкам видимость купли-продажи, кредитования, патентных иликорпоративных правоотношений; 3) манипуляция фактическим составомколлизионнойпривязки(или«созданиеколлизионно-правовогофактического состава»524), в особенности такими «мобильными» критериямипривязки, как место совершение акта и местопребывание, а такжепроживаниеигражданство(реже–местонахождениедвижимогоимущества); 4) создание компетенции по принятию решения у иностранногогосударства, которое исходит из иного коллизионного права525.Согласно преобладающему мнению, при fraus legis обходится неколлизионное, а компетентное материальное право526.
Немаловажнымявляется замечание Я. Кропхоллера. Как отмечает ученый, обходя закондвумя последними способами, участники правоотношения с помощьюобманных действий осуществляют «скрытый» или «косвенный» выборправа. Так, картельный договор стороны могут выдать за договор поставки,длякоторогопредусмотреноболееблагоприятноеколлизионноерегулирование в виде свободного выбора права.
В подобных случаяхСм.: Гетьман-Павлова И.В. Указ. соч. С. 205.См.: Садиков О.Н. Вопросы, возникающие при применении коллизионных норм //Международное частное право: современные проблемы. М., 1994. С. 459.524См. также: Раапе Л. Международное частное право. М., 1960. С. 136; Гетьман-Павлова И.В.Указ. соч. С. 203.525Kropholler J.
Internationales Privatrecht: Einschliesslich der Grundbegriffe des internationalenZivilverfahrensrechts. Tübingen, 2001. S. 152 -153.526См.: Раапе Л. Указ. соч. С. 136; Муранов А.И. Указ. соч. С. 225; Гетьман-Павлова И.В. Указ.соч. С. 204.522523180несущественно, какая норма считается «обойденной» – коллизионная илиматериальная.
С практической точки зрения правильнее было бы говорить,что «обходится правовой результат коллизионной нормы, т.е. применимостьсоответствующей материальной нормы»527.Доктриной предлагается четыре возможных способа предотвращенияобхода закона:1) обращение к другим защитным оговоркам; 2) применениепринципа наиболее тесной связи, 3) телеологическое применение права; 4)специальное правовое регулирование.Соотношение институтов обхода закона и оговорки о публичном порядкерассматривается с трех позиций. Согласно одной из них, обход законаявляется частным случаем нарушения публичного порядка. Наибольшеераспространение эта концепция получила в англо-американской судебнойпрактике528.Другаяпозицияосновываетсянадиаметральнопротивоположном утверждении: «обход закона» является более широкимпонятием, охватывающим «нарушение публичного порядка»529.Третья позиция отрицает взаимозаменяемость института обхода закона иоговорки о публичном порядке.
Данная точка зрения наиболее убедительна.Во-первых, для применения оговорки о публичном порядке абсолютнобезразлично намерение участников правоотношения. Решающим являетсяприоритет основополагающих публичных интересов. Институт обходазакона, напротив, предполагает обязательное наличие умысла. Во-вторых,необходимость в институте обхода закона полностью отпадает только вотношении тех законов страны суда, которые относятся к ее публичномупорядку в «позитивном» значении этого термина. Если же сторона стараетсяобойти не lex fori, а иностранный правопорядок, то ordre public уже не всостоянии восстановить справедливый баланс интересов. Традиционная527Kropholler J. Op.
cit. S. 152.См.: Крылов С.Б. Указ. соч. С. 63; Раапе Л. Указ. соч. С. 140; Корецкий В.М. Указ. соч. С. 134,187 -188.529См.: Муранов А.И. Указ. соч. С. 212 -213.528181оговорка о публичном порядке не действует, если кто-либо путем обманахочет добиться применения внутреннего права530.В данном случае вопрос мог бы решить институт императивных нормтретьей страны531. Однако и эта правовая конструкция не способнаполностью заменить институт обхода закона. В одних странах институтимперативных норм третьей страны до сих пор законодательно не закреплен(Монголия, Македония). Большинство других государств ограничиваетприменение таких норм рядом условий532. В Эстонии сверхимперативныенорматретьейстраныпредусматриваютсякакинституттолькомеждународных обязательственных правоотношений533.Как пишет В.В.
Балдынюк, концепция «императивных норм» все жеоставляет небольшое правовое пространство, где данные нормы бессильны.По-прежнемупредписанийсохраняетсяобойтисамивозможностьимперативныеспомощьюнормы,коллизионныхнапример,путемискусственного создания желательных фактических обстоятельств исокрытия реальных действий и целей534.Принцип наиболее тесной связи рассматривается как эффективноесредство по предотвращению создания искусственной коллизионнойпривязки с точки зрения английской доктрины535.
Приверженцем такогорешения является российский ученый А.И. Муранов. В своей диссертациион предлагает признать принцип наиболее тесной связи доминирующимколлизионно-правовым началом, что автоматически упразднит проблему«обхода закона» в странах континентальной системы права536. Однако насовременном этапе вряд ли это возможно. Вывод ученого, что традиционнаяСм. также: Лунц Л.А. Указ.
соч. С. 296; Раапе Л. Указ. соч. С. 141; Kropholler J. Op. cit. S. 155.См.: Муранов А.И. Указ. соч. С. 236-237.532См.: ст. 5 (2) Закона Азербайджана, ст. 1192 (2) ГК РФ, ст. 20 Кодекса Бельгии, ст. 46 КодексаБолгарии, ст. 14 Закона Украины, ст. 31 Турецкого кодекса. В отличие от них литовскаякодификация обязывает суд применять императивные нормы третьего государства и не требует,чтобы указание на «сверхимперативность» содержалось в самих таких нормах (ст. 1.11 (2) ГКЛитвы).533Ст. 32 (3) Закона Эстонии.534Балдинюк В.В. Забезпечення застосування колізійної норми. С. 150-151.535См.: Вольф М. Указ.
соч. С. 161.536См.: Муранов А.И. Указ. соч. С. 237-240.530531182оговорка о «обходе закона» для российского права является излишней, покапреждевременен.Применениепринципанаиболеетеснойсвязивсовременном МЧП не ведет к отказу от традиционных коллизионныхпривязок. Данным принципом современный законодатель руководствуется,подчиняя определенный вид правоотношений конкретным коллизионнымпривязкам (ст.
2 Кодекса Болгарии), поэтому возможность искусственногосоздания необходимого коллизионно-правового состава сохраняется.Безусловно, решающее значение будет иметь фактическое совершениелицом действия в обход нормы права. Однако обход достигается осознанно,без чего нельзя было бы говорить об институте «обход закона». Так, В.В.Балдынюк указывает, что ограничение автономии воли при обходе законадолжно основываться на оценке двух критериев: намерения (субъективныйкритерий) и социального спокойствия (объективный критерий). При этомосновным характерным элементом он называет намерение обойти закон.
Впротивном случае речь может идти только о случае. Случайное нарушениезащищаемых законом интересов остается за пределами института обходазакона537.ПомнениюА.И.Муранова,установлениероссийскимиюрисдикционными органами намерения лица «обойти» надлежащийправопорядок приведет к повышению степени инквизиторности судебногопроцесса538. Хотя такую возможность полностью исключить нельзя, болееоправданной представляется иная точка зрения.
Следует признать, что вгражданских делах, отягощенных иностранным элементом, умысел бываеттруднодоказуем.Злоупотреблениевправоприменительнойсферестановится возможным, скорее, из-за отсутствия четкой теоретическойконцепции и законодательной регламентации какого-либо правовоговопроса.ПротиводействиеобходузаконавыступаетгарантомСм.: Балдинюк В.В. Забезпечення застосування колізійної норми. С. 100, 131; Суворов Е.Д.Указ. соч.
С. 14-15. Немецкие цивилисты, напротив, в понятие «обход закона» предлагаютвключать не только планомерный, но и случайный «срыв» целей закона. (См., напр.: Kropholler J.Op. cit. S. 154-155.)538См.: Муранов А.И. Указ. соч. С. 143.537183справедливости, единообразия судебной практики различных государств исвидетельствует о национальном самоуважении. При ином подходе, пословам Я Кропхоллера, государство рискует заслужить репутацию «рая» дляобхода иностранного закона539.В российском законодательстве о МЧП институт обхода закона нерегулируется, хотя в судебной практике данный правовой феноменпризнаетсянарушениемосновополагающихпринциповроссийскогоправа540.Институт обхода закона получил нормативное закрепление в 5современных кодификациях: азербайджанской, бельгийской, украинской,литовской и тайваньской.
В четырех законах ему посвящены отдельныестатьи: ст. 8 Закона Азербайджана541, ст. 18 Кодекса Бельгии542, ст. 10 ЗаконаУкраины543, §7 Закона Тайваня544. В бельгийском законе детальнорегулируются квалифицирующие признаки данного института. Так, ст. 18Кодекса Бельгии подчеркивает умышленный характер действий в обходзакона.
Кроме того, из сферы действия данной правовой конструкцииисключаются правоотношения, подчиненные принципу автономии волисторон.См.: Kropholler J. Op. cit. S. 155.Об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ [Электронный ресурс]: определение ВАС РФот 18.05.2009 г. № ВАС 3436/09 // СПС КонсультантПлюс.541Данное правило сформулировано как норма о «незаконности превышения закона»:«Договоренность и другие действия сторон, направленные на превышение норм, установленныхнастоящим Законом о подлежащем применению праве, и подчинение соответствующегоотношения другому праву, считаются незаконными.
В этих случаях применяется правосоответствующей страны, применение которого установлено настоящим Законом».542Эта статья гласит: «Для определения применимого права по делу, когда стороны нераспоряжаются свободно своими правами, не следует принимать во внимание фактов и действий,совершенных с одной лишь целью избежать применения норм права, подлежащих применению всоответствии с настоящим законом».543Ст. 1 содержит дефиницию института, а ст. 10 устанавливает последствия обхода закона:«Сделка и другие действия участников частноправовых отношений, направленные на подчинениеэтих отношений праву иному, чем то, которое определяется согласно настоящему Закону, в обходего положений, являются ничтожными. В этом случае применяется право, подлежащееприменению в соответствии с нормами настоящего Закона».544Согласно §7 Закона Тайваня, «если стороны в гражданских делах, выходящих за пределыгосударства, обходят императивные нормы или запретительные положения КитайскойРеспублики, то применяются эти императивные нормы или запретительные положения».539540184Как отмечает В.В.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
