Диссертация (1139288), страница 40
Текст из файла (страница 40)
URL:http://www.dnoti.de/DOC/2010/31wx053_10.pdf (дата обращения: 01.07.11).578Ст. 1.14 ГК Литвы, ст. 6 Закона Эстонии, ст. 40 Кодекса Болгарии, ст. 6(3) Закона Македонии,ст. 5(2) Закона Польши.579Ст. 1.14(4) ГК Литвы, ст. 6(3) Закона Эстонии, ст. 40 Кодекса Болгарии, ст. 6(3) ЗаконаМакедонии, ст. 2(3) Турецкого кодекса, ст. 5(2) Закона Польши.577194отношений580; 3) положений о форме сделок581; 4) положений о правовомстатусе юридических лиц и неперсонифицированных образований582.Одновременное использование институтов renvoi и автономии волидопускается только турецким законом при наличии соответствующегонамерения сторон (ст. 2 (4) Турецкого кодекса583). Таким образом,соглашение сторон о выборе применимого права может как «устранитьприменение института обратной отсылки, так и прямо указать навозможность его применения»584.ПрямопротивоположнуюпозициюзанимаетЗаконМакедонии,исключающий всякую отсылку в тех случаях, когда стороны имеют правовыбирать компетентный правопорядок (ст.
6(3)). Например, отсылка небудет применяться к деликтным обязательствам, так как ст. 33-ѓ(1) ЗаконаМакедонии позволяет сторонам заключить соглашение о выборе права послетого, как вред уже причинен.Интересный случай представляет собой так называемая «скрытаяобратная отсылка». Эта коллизионно-правовая конструкция, традиционноиспользующаяся в англо-американской системе права, получила признание всудебной практике ряда континентальных стран. Данная отсылка невыражена в законе явно, она возникает из «скрытой коллизионной нормы»,чаще всего из нормы о подсудности. Если какой-либо иностранный суд копределенной категории споров всегда применяет только lex fori, а егокомпетенция зависит от того, проживают ли стороны в данном судебномокруге, то, в конечном счете, все сводится к избранию lex domicilii.
Еслисогласно lex domicilii компетентным оказывается иностранное государства,то может возникнуть «скрытая» обратная отсылка. Термин «юрисдикция» вСт. 1.14(4) ГК Литвы, ст. 40 Кодекса Болгарии, ст.6 Закона Македонии, ст. 2(3) Турецкогокодекса, ст. 5 Закона Польши.581Ст. 1.14(4) ГК Литвы, ст. 6 Закона Эстонии, ст. 40 Кодекса Болгарии, ст. 2(3) Турецкогокодекса, ст. 5(2) Закона Польши.582Ст. 40 Кодекса Болгарии, ст. 2(3) Турецкого кодекса.583Согласно данному правилу, если допускается выбирать применяемую правовую норму,должны применяться положения выбранного закона, касающиеся материального права, еслистороны не постановили обратное.584Покровская А.Б.
Указ. соч. С. 30.580195таких случаях используется в значении как «компетенция, подсудность», таки «сфера действия права»585.«Скрытая»обратнаяотсылканаиболеечастовстречаетсявбракоразводных процессах с участием иностранных лиц. Наглядноепредставление о ней дает решение Верховного суда Республики Кореи,вынесенное по делу о разводе и осуществлении родительских прав586.Расторгаемый брак был заключен между гражданином США и кореянкой,которая впоследствии получила американское гражданство. В качествесвоего местожительства супруги добровольно избрали Корею.На основании так называемого критерия «существенной связи»(substantial connection), предусмотренного §2(1) Закона Южной Кореи,Верховный суд признал себя компетентным рассматривать данный спор иприменил свое собственное право.
Так как супруги были гражданами США,то согласно §39(1), §37 Закона Южной Кореи, а также внутреннему правуСША применению подлежало право штата Миссури. Проживание супруговв Корее право Миссури трактовало как местожительство, основанное насобственномвыборе(domicileofchoice),что,всвоюочередь,свидетельствовало о юрисдикции корейского государства. Согласно тем жеположениям статутом расторжения брака должно считаться корейскоеправо.
Верховный суд признал законность принятия «скрытой» обратнойотсылки в данном деле.Отношение законодателя к проблеме отсылки зависит от его оценки техили иных интересов. На одной чаше весов оказывается тождественностьиностранных судебных решений и повсеместное обеспечение правопорядка,на другой – применение национального права и суждения собственногоМЧП. Как пишет М. Зоннентаг, признание только обратной отсылки ксобственному праву создает практическое удобство для судей, но не служитСм.: Kropholler J. Op.cit. S.
174; Bongkyung Choi. Über einige IPR-Probleme Koreas einschließlichScheidungsfrage von Saeteomin // Seoul Law Journal. 2010. Vol. 51, № 3. P. 267.586Supreme Court of the Republic of Korea Decision, May 26, 2006, № 2005Meu884. URL:http://library.scourt.go.kr/jsp/html/decision/2_69.2005Meu884.htm (дата обращения: 01.08.11).585196обеспечению правопорядка в целом. Этот подход не учитывает правовоерегулированиепроблемывиностранномгосударстве,ккоторомупервоначально отсылает renvoi.
Он также способствует обходу закона путемвыбора «правильного» правопорядка страны суда.Напротив, признание как обратной отсылки, так и отсылки к правутретьего государства, принятие дальнейшей отсылки к четвертому праву иливозврата к одному из предшествующих правопорядков, «обрыв» цепочкиотсылок на правопорядке, больше не отсылающем к иному праву, внаибольшей степени позволяют достичь международной гармонизации587. Соднойстороны,подобноерешениеполностьюотвечаетпринципусуверенного равенства государств. С другой стороны, оно эффективногарантирует соблюдение принципа наиболее тесной связи и императивныхнорм компетентного правопорядка.
Кроме того, такой подход помогаетмаксимальноприблизитьсякконечной,идеальнойцелиМЧП–тождественности судебных решений в пределах всего мирового сообщества.Бесспорно, что абсолютным решением проблемы renvoi могла бы статьмеждународнаяунификацияколлизионногоправа588.Однаконасовременном этапе процесс унификации не обеспечивает в полной мереединообразное разрешение конфликта различных правопорядков. Активноон протекает только в рамках ЕС. По этой причине потребность в «гибком»законодательном решении проблемы renvoi по-прежнему сохраняется.Таким образом, на современном этапе проблема отсылки не получилаединообразногозаконодательногорешения.Однинациональныекодификации вслед за международными правовыми актами по общемуправилу не допускают отсылку к иностранному коллизионному праву,другие, напротив, признают ее.
Оба подхода используются национальнымзаконодателем в равной степени. Отсутствует единый подход к определениюсферы действия отсылки. Хотя большинство национальных актов неСм.: Sonnentag M. Op. cit. S. 2, 64 -75.См.: Ibid. S. 315. См. также: Мандельштам А.Н. Указ. соч. С. 237-238; Пиленко А.А. Указ.
соч.С. 411-412; Варавенко В.В. Указ. соч. С. 160.587588197допускают отсылку в области личного статуса юридического лица и в ходереализации автономии воли сторон, в единичных случаях данные институтывсе же включаются в сферу действия отсылки. Отсутствие единообразныхподходовкрешениюпроблемыrenvoiнетолькопрепятствуетосуществлению принципа комплексности, но и может полностью лишитьправового значения его реализацию, например, если игнорировании отсылкиотечественным судом повлечет отказ в признании судебного решениякаким-либо зарубежным государством.198Заключение1. Современная кодификация МЧП представляет собой процесс, т.е.структурное и содержательное упорядочивание правовых норм с цельюсистемногоурегулированияматериальныхчастноправовыхипроцессуальных отношений, имеющих юридически значимую связь справопорядками двух и более государств.Итогом кодификации как процесса является принятие одного илинескольких актов кодификации МЧП путем:введения в отраслевые кодексы специальных разделов, содержащихколлизионные нормы для определения применимого права к отношениям,составляющим предмет кодекса (межотраслевая кодификация);разработки отдельного закона, определяющего право, применимое ковсемотношениямсферыМЧП,ноневключающеговопросымеждународного гражданского процесса (автономная кодификация);разработки отдельного масштабного закона, определяющего право,применимое ко всем отношениям сферы МЧП, и включающего вопросыМГП (автономная комплексная кодификация).2.
Обоснованным является выделение четырех этапов национальныхкодификаций МЧП: первый этап – 90-е гг. XIX в. – 60-е гг. XX в., второй этап– начало 1960-х гг. — 1978 г., третий этап – 1979—1998 гг., четвертый этап –с 1998/1999 г. по настоящее время. На четвертом этапе в кодификационномпроцессе участвуют 19 государств Европы (включая Турцию), Африки(Тунис), Северной Америки (Пуэрто-Рико) и Азии (Китай), которые активноиспользуют все сложившиеся способы национальной кодификации МЧП(межотраслевую,автономную,комплексную).РоссийскаяФедерацияпроизвела межотраслевую кодификацию МЧП (глава XXVI КТМ РФ, разделVI ГК РФ, глава 31 и раздел V АПК РФ, раздел V ГПК РФ). В качествеодного из направлений дальнейшего развития МЧП России в Концепции199развития гражданского законодательства Российской Федерации определеносближение с МЧП ЕС.3. Страны мусульманской (Турция) и европейской культуры (Бельгия),континентальной и смешанной (Китай, Тайвань, Южная Корея) систем праваследуют одним и тем же тенденциям кодификационного правотворчества.
Кновым тенденциям, явно обозначившимся в XXI в., относятся: наименованиезаконов о МЧП «кодексами», непрерывный характер рекодификации,определение защиты субъективных прав в качестве цели закона о МЧП(Китай), стремление к консолидирующей (Нидерланды) и бланкетнойкодификации (Бельгия, Польша), повышение роли унифицированныхмеждународно-правовых норм, применение самых различных приемовкодификационной техники.4.
В процессе кодификации МЧП в XXI в. можно выделить следующиеособые типы кодификации:«пошаговая» кодификация – тип кодификации, в ходе которойединичное правотворчество, т.е. формулирование изолированных норм МЧПичастичнаякодификацияегоотдельныхинститутов,завершаютсяпринятием нового сводного акта системного характера;консолидирующая кодификация – тип кодификации, осуществляемойпутемобъединенияряданормативно-правовыхактов,посвященныхотдельным институтам и вопросам МЧП, в форму единого согласованногоакта с внесением определенных новелл в исходный правовой материал (какправило, это второй этап «пошаговой» кодификации);бланкетная кодификация – тип кодификации, в основе котороголежит приоритет международного унифицированного акта, регулирующегоопределенные трансграничные частноправовые отношения, посредствомпрямой к нему отсылки. Специфическим приемом бланкетной кодификацииявляется сохранение статьи (раздела) закона, зарезервированной длябудущей нормы – отсылки к определенному международному договору вслучае его ратификации (Нидерланды).200В связи с тем, что на четвертом этапе национальных кодификаций уженакоплен и унифицирован значительный опыт правотворческой практики всфере МЧП, наиболее эффективными следует признать консолидирующую ибланкетную кодификацию, что и объясняет возрастающую в наше времяпопулярность последней.5.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
