Диссертация (1139288), страница 36
Текст из файла (страница 36)
соч. С. 48, 57 -58; Einführung in das koreanische Recht. Berlin, 2010. S. 122.Федосеева Ю.Г. Указ. соч. С. 17, 355.174публичногопорядкаиимперативныхнорм.Позитивнаяоговоркапосредством императивных норм осуществляет защиту законодательнозакрепленных элементов публичного порядка499.Другой российский ученый С.В.
Крохалев приходит к выводу, чтопонятия международного публичного порядка и императивных норм поразному соотносятся в собственно МЧП и в МГП. В соответствии свыстроенной им системой императивные нормы в МЧП являютсясамостоятельныминститутомсосвоимсобственнымсодержанием.Напротив, в МГП императивные нормы образуют своеобразное «ядро»международного публичного порядка и соотносятся с ним как часть ицелое500.Современныйзаконодательнарядустермином«императивныенормы»501 использует понятие «нормы непосредственного применения»502.Положения о данной защитной оговорке отсутствуют только в монгольскоми эстонском законах. Законодательную дефиницию данного институтаможно найти в ст. 9 Регламента «Рим I»503.Национальные законы относят к императивным нормы о форме сделки,предметом которой является право собственности на землю, пользованиеземлей504, вещное право на все виды недвижимого имущества505, нормы оСм.: Морозова Ю.Г.
Указ. соч. С. 67, 70-73.См.: Крохалев С.В. Указ. соч. С. 150-153.501Ст. 5 Закона Азербайджана, ст. 1.11 (2) ГК Литвы, ст. 1192 ГК РФ, ст. 46 Кодекса Болгарии, ст.14 Закона Украины, ст. 6 Турецкого кодекса, § 4 Закона Китая. См. также: ст. 20 Гаагскойконвенции о международной защите совершеннолетних (2000), ст. 16 Регламента «Рим II».502Ст. 14 Закона Македонии.503«Преобладающими императивными положениями являются положения, соблюдение которыхпризнано страной в качестве имеющего принципиальное значение для охраны ее публичныхинтересов, таких как ее политическое, социальное или экономическое устройство, в такойстепени, что они подлежат применению к любой ситуации, подпадающей под их действие,независимо от того, какое право в ином случае подлежало бы применению к договору согласнонастоящему Регламенту».504Ст.
17(3) Закона Азербайджана.505Ст. 98(6) Кодекса Болгарии.499500175защите прав потребителей506, о защите прав работника или служащего потрудовому договору507.Интерес представляет ст. 20 Кодекса Бельгии. Согласно этой статье,положения Кодекса не затрагивают применения бельгийских императивныхнорм или положений о публичном порядке, которые в силу закона или ихособой цели предназначены регулировать международную ситуацию внезависимости от права, определенного коллизионными нормами. В даннойнорме законодатель ведет речь о двух различных защитных оговорках –сверхимперативныхнормахипозитивнойоговорке(«положенияхпубличного порядка»). Очевидно, что такая особенность продиктованафранцузской гражданско-правовой традицией.Почтивсенациональныезаконынедопускаютнарушениясверхимперативных норм другого государства, с которым отношение имееттесную связь. В этом случае обязательно должны учитываться характер иназначение таких норм, а также последствия их применения илинеприменения508.Турецкийкодекспредусматриваетприменениеимперативных норм другой страны, имеющей тесную связь с отношением,только в области международного договорного права (ст.
31).Традиционно императивные нормы рассматриваются в законах какограничитель не только применения иностранного права, но и автономииволи сторон509.Хотя понятия «сверхимперативные нормы» и «императивные нормы» невсегда разграничиваются доктриной и современными кодификациями МЧП,Ст. 1212(1) ГК РФ, ст. 95(2) Кодекса Болгарии, ст. 45(2) Закона Украины, ст. 25 (6) ЗаконаМакедонии.507Ст. 96(1) Кодекса Болгарии, ст.
24(3) Закона Македонии.508Ст. 1192 (2) ГК РФ, ст. 20 Кодекса Бельгии, ст. 5 Закона Азербайджана, ст. 1.11(2) ГК Литвы,ст. 46 Кодекса Болгарии, ст. 14 Закона Украины, ст. 8 Закона Польши. См. также: ст. 31 (2)Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (2001), ст. 9(3) Регламента «Рим I».509Ст. 1.37(3) ГК Литвы, ст. 1210(5) ГК РФ, ст.
32(3) Закона Эстонии, ст. 93(5), ст. 113(2) КодексаБолгарии.506176данные термины не являются синонимичными510. Согласно ст. 1192 ГК РФобязательному применению во всех случаях подлежат только императивныенормы, имеющие «особое значение». В других законах они названы«специальными нормами»511, «основными императивными нормами»512.Иной смысл придается императивным нормам в ст. 1210(5) ГК РФ. Еслидоговор реально связан только с одной страной, то независимо отвыбранного сторонами права может применяться любая императивная нормаэтой страны.
Видимо, именно во избежание путаницы отечественныйзаконодатель предлагает внести изменения в ст. 1192 ГК РФ, разграничивэти два вида императивных норм. В проекте изменений в часть третью ГКРФ для обозначения сверхимперативных норм, вслед за Регламентом «РимI», используется термин «нормы непосредственного применения» (п. 37преамбулы, ст. 3(3), 9 Регламента «Рим I»)513.Из проведенного сравнения видно, что современный законодательактивно использует обе защитные оговорки. Те элементы публичногопорядка, которые получили нормативное закрепление, как правило,защищаются с использованием механизма «сверхимперативных норм».
Всвязи с тем, что развитие публичного порядка опережает процессзаконодательного закрепления его положений, а национальные правовыесистемы не достигли нужного уровня сходства, отказ от негативнойоговорки на современном этапе был бы преждевременным.Обращение в ряде случаев к позитивному варианту оговоркисвидетельствует, скорее, не об избыточности такого механизма защитыпубличного порядка, а о конкретизации его назначения. Действиепозитивной оговорки распространяется на те области международныхСм.: Жильцов А.Н.
Комментарий к ст. 1192 ГК РФ // Комментарий к части третьейГражданского кодекса Российской Федерации / под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М.,2002 // СПС КонсультантПлюс; Канашевский В.А. Императивные нормы в практикемеждународного коммерческого арбитража // Внешнеторговое право. 2007.
№ 2. С. 43-45.511Ст. 20 Кодекса Болгарии.512Ст. 31 Турецкого кодекса.513См. предлагаемые изменения в ст. 1192 ГК РФ: URL: http://www.arbitr.ru/presscentr/news/31202.html (дата обращения: 06.07.11).510177частноправовых отношений, где обеспечение публичного интереса не можетбыть гарантировано только сверхимперативными нормами. Природа данныхотношений такова, что их нормативно-правовое регулирование неизбежнодополняется действием общепризнанных в конкретной правовой системепринципов и обычаев. С нашей точки зрения, именно этим объясняетсяобращение современного законодателя к позитивной оговорке в сферегражданского оборота в ЕС.4.3.
Запрет обхода законаВ российской доктрине природа «обхода закона» уже долгие годыопределяется различно, что обусловило и существенные расхождения вквалификации данного понятия. А.И. Муранов предлагает широкоетолкование термина «обход закона», приравнивая его к «использованиювидимостиправомерностисцельюсокрытиянеправомернойдействительности». Под данным родовым понятием ученый объединяеттермины «обман», «злоупотребление правом», «противоречащие основамправопорядка и нравственности формально допустимые действия»514.Более узкое толкование дается другим российским автором Е.Д.Суворовым: «Обход закона – осуществление поведения, нарушающегоинтерес,удовлетворениекоторогообеспечиваетсязаконом,целенаправленно без вызывания соответствующего действия этого закона».С его точки зрения, обход закона представляет собой особый видзлоупотребления правом, при котором правовые средства (инструменты,договорные модели, конструкции) используются не в соответствии с ихназначением515.
Данная позиция очень близка Концепции развитиягражданского законодательства РФ516, подготовленной на основе УказаМуранов А.И. Проблема обхода закона в материальном и коллизионном праве: дис. … канд-таюрид. наук. М., 1999. С. С. 65-66, 104.515Суворов Е.Д. Проблемы правовой квалификации сделок и иных действий, совершенных вобход закона: автореф. дис. … канд-та юрид. наук. М., 2009. С. 6, 14-16.516См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации.514178ПрезидентаРФ от 18.07.2008г.
№1108«ОсовершенствованииГражданского кодекса Российской Федерации»517.Противникитеорииобходазаконассылаютсянато,чтозлоупотребление правом, в отличие от его обхода, не основывается на«хитрости» и «лукавстве»518.Традиционная теория обхода закона в российском МЧП быласформулирована А.Г. Гойхбаргом. Он отдельно говорит об обмане, фикции,обходе внутреннего закона и обходе закона в области МЧП. Последний видналицо только в «случаях действительного и намеренного созданияфактических обстоятельств, которые должны изъять соответственноедействие, сделку, договор из-под власти одного закона и подчинить егодругому закону»519.
В МЧП «обход закона», как правило, связывают снедобросовестнымприменениемколлизионногометодаправовогорегулирования. В случае обхода стороны обманным путем создаютискусственную коллизионную привязку к благоприятному иностранномуправу520.Развивая данную теорию, Л.Н. Галенская выделяет две составляющиеинститута «обход закона»: 1) изъятие правоотношения с иностраннымэлементом из-под действия правопорядка, которому должно быть нормальноподчинено, и передача под действие другого правопорядка, более выгодногопо своим установлениям; 2) совершение данного изменения сознательно521.Субъективный критерий играет важную роль при соотнесении смежныхинститутов «обход закона» и «автономия воли».
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
