Диссертация (1139288), страница 34
Текст из файла (страница 34)
Стлб. 2865.)471Морозова Ю.Г. Указ. соч. С. 135.472См.: Крохалев С.В. Указ. соч. С. 47 -48.469165дефиниций, предложенных российской судебной практикой, включена вОпределение Верховного Суда Российской Федерации от 19.08.2008 г. № 91Г08-6: «Под публичным порядком Российской Федерации понимаютсяустановленные государством основополагающие нормы об экономическом исоциальном устройстве общества, главные устои основ правопорядка,закрепленныеКонституциейРоссийскойФедерацииифедеральнымзаконодательством Российской Федерации»473.Практически во всех законодательных актах предусмотрен негативныйвариант оговорки о публичном порядке.
Например, согласно ст. 1193 ГК РФнорма иностранного права, подлежащая применению в соответствии справилами раздела VI третьей части ГК РФ, в исключительных случаях неприменяется, когда последствия ее применения явно противоречили быосновам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации474.Данная формулировка типична для многих международных актов475.Только в двух национальных законах XXI в. правило о публичномпорядке содержит перечень тех актов, которым не должно противоречитьприменение иностранного права. Так, согласно ст.
540(1) ГК Монголиииностранные правовые нормы и общепризнанные обычаи применяются,если они не противоречат конституции Монголии, другим законам илимеждународнымдоговорам,ккоторымприсоединиласьМонголия.Азербайджанский Закон допускает применение иностранного права приусловии, если такое применение не противоречит Конституции и принятымна референдуме актам (ст. 4). Подобные формулировки продиктованыстремлением придать определенность понятию «публичный порядок».СПС КонсультантПлюс.См. также: ст. 1.11 (1) ГК Литвы, ст.
7 Закона Эстонии, ст. 21 Кодекса Бельгии, ст. 45 КодексаБолгарии, ст. 12 Закона Украины, ст. 5 Закона Македонии, ст. 5 Турецкого кодекса.475См.: ст. 11 Гаагской конвенции о праве, применимом к определенным правам на ценныебумаги, находящиеся во владении посредника (2006)ст. 32 Конвенции ООН об уступкедебиторской задолженности в международной торговле (2001), ст. 13 Протокола Гаагскойконференции по МЧП касательно права, применимого к алиментным обязательствам (2007), ст.
21Регламента «Рим I», ст. 26 Регламента «Рим II».473474166Анализируя их, В.В. Кудашкин приходит к парадоксальному, на первыйвзгляд,выводу:несмотрянаюридическоезакрепление негативнойконцепции оговорки, режим неприменения иностранного права фактическисоздаетсянаосновепозитивнойконцепции476.Данныйприемзаконодательной техники вряд ли можно считать удачным, так как длязащиты основополагающих положений отдельного правопорядка служитинститут сверхимперативных норм.
Оговорка призвана восполнить пробел взаконодательстве, когда основы публичного порядка еще не получиличеткого нормативного закрепления. Другим случаем ее применения являетсяситуация, когда из нескольких конкурирующих между собой правовых нормтребуется выбрать то положение, которое наиболее предпочтительно дляпубличного порядка.Правило о позитивной оговорке на современном этапе можно встретитьтолько в Регламенте «Рим I» (ст. 3 (3)).
В преамбуле «Рим I» подчеркиваетсянетождественность «положений, от которых не разрешается отступатьпосредством соглашения» и понятия «преобладающие императивныенормы». Последние подлежат более ограничительной интерпретации (п. 37).Механизм позитивной оговорки используется для защиты слабой стороныотношения – потребителя и наемного работника (ст. 6 (2), ст. 8 (1)), а такжеобеспечивает соблюдение внутригосударственных требований к формедоговора, касающегося вещных прав на недвижимое имущество или егоаренды (ст.
11 (5)).Если при негативной концепции акцент делается на отрицательныхпоследствияхпримененияиностранногоправа,топрипозитивнойконцепции – на неприкосновенности основополагающих нормативныхпредписаний в государстве. Общий принцип вступления в действиеоговорки был разработан еще в ходе 2-й Гаагской конференции по МЧП в1894 г. Оговорка о публичном порядке служит для защиты только такихСм.: Кудашкин В.В. К вопросу об «обходе закона»: научная полемика или наукообразныйбазар? // Законодательство и экономика. 2005. № 2. С. 101.476167«положений (порядка), которые сам законодатель не мог бы изменить безизменения, потрясения или разрушения социального или конституционногостроя своей страны»477.Следуяэтомупринципу,современныекодификациидопускаютобращение к оговорке при «очевидной», «явной»478 несовместимости спубличным порядком. Согласно бельгийскому и болгарскому кодексамданная несовместимость определяется с учетом степени, в которойотношение связано с национальным публичными порядком, и значимостипоследствий, наступающих в случае применения иностранного права479.
Вроссийском законе подчеркивается исключительный характер оговорки (ст.1193 ГК РФ).В последнем случае наблюдается приверженность бельгийского иболгарского законодателей теории «связи правоотношения с внутреннимправопорядком»,илитеории«приближенногодействияпубличногопорядка»480, разработанной в немецкой и французской доктринах права.Согласно этим теориям, публичный порядок – понятие относительное,вывод о нарушении публичного порядка напрямую зависит от характера истепенисвязиправоотношенияснациональнымправопорядком.Установление этой связи может осуществляться по таким критериям, какгражданство сторон, место деловой активности лица и др.481Негативнаяоговоркаисходитизпрезумпциинепротиворечияприменения иностранной нормы публичному порядку482.
Отсюда следуетЦит. по: Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве. Пг., 1916. С. 83.См.: §10 Закона Южной Кореи, ст. 1193 ГК РФ, ст. 7 Закона Эстонии, ст. 21 Кодекса Бельгии,ст. 45 Кодекса Болгарии, ст. 12 Закона Украины, ст. 5 Турецкого кодекса.479Ст. 21 Кодекса Бельгии, ст. 45 Кодекса Болгарии.480Нем. «Inlandsbeziehung», «Binnenbeziehung», букв. «связь с территорией в пределахгосударственных границ»; франц. «ordre public de proximite».481См.: Крохалев С.В. Указ. соч. С. 225. См.
также: Брун М.И. Указ. соч. С. 19, 67 -73, 225.482См. также: Крохалев С.В. Указ. соч. С. 115-116. Ю.Г. Морозова использует аналогичное посодержанию понятие «презумпции справедливости и применимости иностранной нормы».(Морозова Ю.Г. Указ. соч.
С. 107).477478168запрет на применение оговорки на основании лишь отличий правовых,политических и экономических систем государств483.Вопрос о том, какие последствия влечет отказ в применениииностранной нормы, не менее значим, чем определение содержания«публичного порядка». Данная проблема осталась неразрешенной в законахАзербайджана, Монголии, Македонии и Польши, а также в международныхактах. Литовская, российская и эстонская кодификации отсылают в этихслучаях к национальным нормам.В большей мере интересам МЧП отвечают такие решения проблемы,при которых сначала предлагается применить другую соответствующуюситуациинормунациональногокомпетентногоправаиностранногоприменяетсялишьвправопорядка.случаеНорманеобходимости,возникающей, например, при отсутствии подходящей нормы применимогоиностранногоправа484.Универсальноерешениевопроса,пожалуй,предложено в ст.
12 Закона Украины, предписывающей заменятьиностранную норму «правом, имеющим наиболее тесную связь справоотношениями, а если такое определить или применить невозможно», правом Украины.Защита публичного порядка в МГП строится на предположении озаконности иностранных судебных решений. Однако в признании иисполнении решений иностранных судов, международного коммерческогоарбитража и иных государственных органов, а также в выполнениисудебных поручений должно быть отказано, если результат этих действийпротиворечит материальному или процессуальному публичному порядкустраны суда485.Ст.
1193 ГК РФ, ст. 12(2) Закона Украины.Ст. 21 Кодекса Бельгии, ст. 45 Кодекса Болгарии, ст. 5 Турецкого кодекса.485П. 1 (5) ст. 412 ГПК РФ, ч. 2 (1) ст. 256 АПК РФ, ст. 465 (1.5), 456 (2.1) ГПК Азербайджана, ч. 1(1) ст. 801, ст. 802 (1), ч. 1 (5) ст. 810 ГПК Литвы, ч. 2 (7) ст. 396 ГПК Украины, ст. 25 (1), 27 (1)Кодекса Бельгии, ст. 117 (5), 123, 124 Кодекса Болгарии, ст. 107, 116 Закона Македонии, п. 1 (с)ст.
62 Турецкого кодекса. См. также: ст. 22, 30 (4) Гаагской конвенции о международномвзыскании алиментов на детей и других форм семейного содержания (2007), ст. 22 Гаагскойконвенции о международной защите совершеннолетних (2000), ч. 1 (е) ст. 9 Гаагской конвенции483484169В одном из определений ВАС РФ приводится примерный переченьтаких последствий: «Решение международного третейского суда может бытьпризнано противоречащим публичному порядку Российской Федерации втом случае, если в результате его исполнения будут совершены действиялибо прямо запрещенные законом, либо наносящие ущерб суверенитету илибезопасности государства, затрагивающие интересы больших социальныхгрупп,являющиесяэкономической,несовместимымиполитической,спринципамиправовойсистемыпостроениягосударств,затрагивающие конституционные права и свободы граждан, а такжепротиворечащие основным принципам гражданского законодательства,таким, как равенство участников, неприкосновенность собственности,свободыдоговора»486.Крометого,нарушениетретейскимсудомосновополагающих принципов национального права влечет отмену егорешения государственным судом или отказ в выдаче исполнительноголиста487.Примером может служить решение МКАС при ТПП РФ от 29.04.2008 г.по делу № 22/2007, которым было удовлетворено требование ЗАО «КалинкаСтокманн»(арендатор)опонужденииООО«Смоленскийпассаж»(арендодатель) к продлению на новый 10-летний срок договора арендынежилых помещений.
Арендодатель просил надзорную инстанцию данноерешение отменить, сославшись на то, что ранее в договоре между егоправопредшественником – ЗАО «ТЕМА» – и ЗАО «Калинка-Стокманн» былустановленпорядок определения арендной платы в процентах оттоварооборота арендатора. В связи с тем, что товарооборот арендатораявлялся низким и находился вне сферы контроля арендодателя, данноеусловие фактически лишало его дохода от сдачи имущества в аренду,относительно соглашений об исключительном выборе суда (2005), ст.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
