Диссертация (1139288), страница 30
Текст из файла (страница 30)
№ 2 / под. ред. В.В. Яркова. СПб.,2004. С. 530-533.401144имущественнымотношениям,темиправопорядками,которыеввелиинститут зарегистрированного партнерства (ст. 70).В доктрине продолжает оставаться спорным вопрос о распространенииавтономии воли на «внутренние» договоры. Как правило, обязательнойпредпосылкой для выбора иностранного права является международныйхарактер правоотношения. С нашей точки зрения, избрание иностранногоправа в отношении внутреннего договора невозможно, так как он неподпадает под сферу действия МЧП.Противоположная точка зрения основывается на ст. 1210(5) ГК РФ.Некоторые ученые считают, что стороны могут выбрать компетентныйправопорядок, даже если договор связан только с одной страной, т.е.отсутствует иностранный элемент в привычном его понимании. Условие овыборе иностранного права при этом рассматривается как одно изпроявлений иностранного элемента, так как именно оно связываетвнутренний договор с иностранным правопорядком404.Представляется, что иностранный элемент подразумевает наличие управоотношенияобъективносуществующейсвязисиностраннымправопорядком.
Эта связь должна быть достаточно существенной, чтобыприменение норм МЧП считалось оправданным. Для ее подтверждениянедостаточно наличия такого субъективного фактора, как воля сторон.Порождаемые внутренним договором правоотношения являются предметомнационального гражданского законодательства. Поэтому без адаптации импонятия автономии воли в том смысле, который в него вкладывает МЧП,применение к внутренним договорам иностранного права не представляетсявозможным.
В определенных ситуациях это, бесспорно, отвечало быинтересам гражданского оборота, например, когда иностранное государствоСм.: Кабатова Е.В. Указ. соч. С. 130; Ее же. Комментарий к ст. 1210 ГК РФ // Комментарий кГражданскому кодексу Российской Федерации: В 3-х т. / под ред. Т.Е. Абовой, М.М.Богуславского, А.Г. Светланова. М., 2004.
Т. 3. С. 130, 402; Жильцов А.Н. Новое в российскоммеждународном частном праве (о новеллах раздела VI части III Гражданского кодекса РФ)[Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс; Асосков А. Возможен ли выбор иностранногоправа для «внутренних» договоров // ЭЖ-Юрист. 2005. № 42. С. 3.404145имеет более разработанное законодательство по какому-либо виду договора.Однако распространение автономии воли на всю сферу частноправовыхотношений приведет к практически не преодолимым для российскойправовой системы трудностям.Данный вопрос однозначно разрешен лишь в одной из национальныхкодификаций. В соответствии со ст. 5(5) Закона Украины, «выбор права неосуществляется,еслиотсутствуетиностранныйэлементвправоотношениях».
В других законах это ограничение следует из правила осфере регулируемых правоотношений.Как показал проведенный анализ, современные кодификации МЧПпредусматривают более широкий спектр способов для реализации свободыусмотрения сторон. Таким образом, они вполне эффективно решают одну изосновных задач тех отраслей законодательства, которые распространяютсвое регулирование на преимущественно частноправовые отношения. Этонашло выражение, в широком толковании автономии воли как возможностиа) прямого выбора международного торгового обычая405, б) выбора правовойсистемыодноймножественностьюизтерриториальныхправовыхсистем406,единицвгосударствахв)выборасиностранногоколлизионного права407 и г) выбора юрисдикции по трансграничнымгражданским делам, не отнесенным к исключительной компетенцииотечественного или иностранного суда408.Кроме того,в кодификациях получили развитие такие подходы кзаконодательной реализации принципа автономии воли, как допустимость:а) выбора применимого права в течение всего срока действия договора409, б)обратная сила действия оговорки о применимом праве410; в) выборСт.
93 Кодекса Болгарии.Ст. 41(2) Кодекса Болгарии.407Ст. 2(4) Турецкого кодекса.408Ст. 6(1) Кодекса Бельгии, ст. 23 Кодекса Болгарии, ст. 56(1) Закона Македонии.409Ст. 5(5) Закона Украины.410Там же.405406146применимого права для отдельных частей договора411. При этом избранноесторонами право может не иметь никакой связи с условиями договора ифактическими обстоятельствами дела412. В этом случае используетсяюридическая фикция – презюмируется, что выбор «нейтрального права»ставит стороны в равное положение, так как они в равной степени его незнают.§3.
Принцип наиболее тесной связиТермины «наиболее тесная связь» и «право, свойственное договору»(proper law of the contract) были введены во второй половине XIX в.английским ученым Дж. Уэстлейком. Анализируя английскую судебнуюпрактику, он дал новую оценку ее подходам к разрешению конфликтовзаконов. До этого считалось, что спор разрешается судьями на основаниитеории намерения сторон, когда компетентным признается право, котороебы избрал разумный человек в аналогичной ситуации. Согласно теории Дж.Уэстлейка английскими судьями фактически применяется то позитивноеправо, которое наиболее тесно связано со спорным правоотношением,отягощенныминостраннымэлементом.Определениекомпетентногоправопорядка больше не связывалось с подразумеваемым намерениемсторон. Оно сводилось к поиску страны, в которой была сосредоточенаосновная часть элементов договора413.Принцип наиболее тесной связи обладает двоякой природой.
С однойстороны, он играет роль особой коллизионной привязки. С другой стороны,в нем заложен общий механизм коллизионного регулирования в МЧП. Впоследнемслучаепринципнаиболеетеснойсвязипредопределяетсодержание любой существующей коллизионной нормы. Иными словами,все формулы прикрепления, предусмотренные для определения личногоСт.
1210(4) ГК РФ.Ст. 19(2) Кодекса Бельгии.413См.: Чешир Дж., Норт П. Указ. соч. С. 245 -247; Ходыкин Р.М. История и развитие концепциинаиболее тесной связи в международном частном праве // Право и международныеэкономические отношения. Сборник статей / под ред. Н.Г. Дорониной. М., 2005. С. 74-75.411412147статута, статута договорных и внедоговорных обязательств, являютсявыражением принципа наиболее тесной связи. Коллизионное регулированиепризвано отыскать материально-правовые нормы того правопорядка, связьправоотношения с которым наиболее важна. Законодатель же, создаваяколлизионную норму (выбирая тот или иной тип привязки), самустанавливает в ней критерий «тесной связи», стремясь «привязать»правоотношение к определенному правопорядку.Всебольшесторонниковзавоевываеттеория,рассматривающаякатегорию «наиболее тесной связи» как общего начала МЧП в целом, а нетолько одного его раздела – коллизионного права. Сторонники этой точкизренияотмечают,чтовМЧПскладываетсятенденциязаменятьколлизионный метод некоторыми базовыми принципами, опираясь накоторые суд осуществляет поиск компетентного правопорядка.
Одним изтаких базовых принципов является принцип тесной связи. В отличие оттипичных коллизионных норм он не отсылает к конкретной правовойсистеме, а предполагает избрание применимого права на основе анализаматериально-правовых норм различных правовых систем414.Рассматривая проблему с этой позиции, думается, точнее всего ее сутьпередал В.И.
Кисиль. По мнению ученого, в случае с понятием «наиболеетесная связь» речь идет о «материальной норме отсылочного характера,которая предусматривает поиск иных коллизионных привязок и фактическиявляется инструментом судебного правотворчества в сфере разрешенияколлизионных вопросов»415.
Автором очень точно передан данный механизмразрешенияколлизиймеждунациональнымиправопорядками.Действительно, применение принципа на практике складывается из двухэтапов. Сначала правоприменитель обращается к закону существа сделки(lex causae), а потом посредством этой коллизионной формулы с учетомКабатова Е.В. Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве //Международное частное право. Современная практика.
Сборник статей / под ред. М.М.Богуславского и А.Г. Светланова. М., 2000. С. 9, 14.415Кисіль В.І. Механізм колізійного регулювання в сучасному МПрП. С. 31.414148обстоятельствконкретногоправоотношениянаходитприменимоематериальное право.Современный кодификационный процесс стал следующим шагом вразвитии категории «наиболее тесной связи». Из 15 новых кодификацийМЧП только монгольская кодификация оставляет данный принцип безвнимания. Все остальные находят в нем, прежде всего, обоснование дляколлизионного метода правового регулирования в целом.Основная идея о правовой природе принципа наиболее тесной связинаходит выражение уже в общих положениях большинства законов. ВБельгии, Болгарии, Македонии и Нидерландах (ст.
8) ему посвященыотдельные статьи. Одна из этих статей названа «Принцип наиболее теснойсвязи» (ст. 2 Кодекса Болгарии), две другие – «Оговорка об исключении»416(ст. 19 Кодекса Бельгии, ст. 3 Закона Македонии). Современная концепция,рассматривающая «наиболее тесную связь» как генеральный принциппостроения коллизионных норм, наиболее точно передана болгарскимзаконодателем. В соответствии со ст. 2 Кодекса Болгарии отношениячастного права с международным элементом регламентируются правомгосударства, с которым они имеют самую тесную связь, а все содержащиесяв кодексе положения относительно определения применимого прававыражают этот принцип.В законодательстве о МЧП окончательно сформировалось правило обиспользовании концепция «наиболее тесной связи» в интерлокальном иинтерперсональном коллизионном праве.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
