Диссертация (1139278), страница 23
Текст из файла (страница 23)
Окончательно складывается система разделения властей и соответствующие институты конституционногоправа.На четвертом (последнем в нашей классификации) этапе юридификации подвергается социальная сфера жизненного мира: предметом правового регулирования становятся трудовые (фабричные) отношения, касающиеся вопросов рабочего времени и оплаты труда,создания профсоюзов, найма и увольнения и т.д. Государство благоденствия обращается к правовым средствам, чтобы смягчить конфликт между промышленниками и предпринимателями и рабочими.Если раньше власть проявляла заботу о человеке с деловой хваткой,__________________223Давид Р., Жоффре-Спинози К.
Указ. соч. С. 49.122капиталисте, за счет которого происходило взаимное усиление государства и делового сообщества (в первую очередь через защиту собственности), то теперь власть отчасти приносит в жертву прежние договоренности и выступает на стороне маргинализированного и уязвимого на тот момент класса рабочих (рабочий – это городской житель, который вышел из деревни, т.е. высоко интегрированной системы).Очень скоро в Европе на повестку дня был поставлен т.н. «социальный вопрос», от решения которого зависела целостность европейскойгосударственности224. Государство предоставило рабочим гарантии,определив тем самым целое направление в развитии правовой системы.
Как следствие реализации принятых государством программ происходит усложнение бюрократического механизма.Дилемма юридификации заключается в данном случае в том,что, с одной стороны, публичная власть стремится за счет усложнениясистемы регулирования обеспечить социальную интеграцию, но сдругой стороны, провоцирует социальную разобщенность. Ю.
Хабермас приходит к выводу, что капиталистический рост является фактором постоянного усложнения экономики и государства, что, в своюочередь, приводит к ослаблению неформальных способов регулирования за счет усиления правовой системы.Юридификация как процесс расширения правового пространства происходит через рационализацию регулирования общественныхотношений.Понятие рационализации широко используется во всех социальных науках, применяется для описания и анализа процессов, в первую__________________224См., например: Howerth Ira W. The Social Question of Today // American Journal of Sociology.1906.
Vol. 12. № 2. P. 254-268123очередь, современных обществ225. Общеизвестна надпись на французских пушках, выполненная при Людовике XVI, наносившаясявплоть до 1790 г.: «Ultima ratio regum» - «Последний довод короля».Рациональность, согласно Аристотелю, отличает человека от животного. Если человек, среди множества окружающих его явлений, способен обнаружить связь, которая бы служила обоснованием найденного смысла, то он поступает рационально.
«Последний довод» акцентирует внимание на том, что рациональным будет такое действие,которое опирается на смысл, обнаруженный исходя из определеннойцели. Следовательно, в масштабе общества, процесс рационализации– это процесс, в ходе которого определяющим началом развития является системное мышление и причинно-следственные связи. Рационализация, по М.
Веберу, является всеохватывающим процессом, затрагивающим все сферы жизни общества – экономику, политику, бюрократию, религию, науку и право – которые взаимосвязаны между собой, оказывая друг на друга влияние.Применительно к возникновению современного капитализма,говоря о праве, М. Вебер утверждал, что в ходе рационализации прецедентное право (case law) и усмотрение суда (judicial discretion) замещаются рациональными правовыми принципами, направленнымина универсальное применение226. Примечательно в этом отношениизамечание И.Ю. Богдановской о современных тенденциях, свойственных правовым системам стран «общего права», что «в результате ук__________________225Используя понятие «современное общество», мы следуем традиции, опять-таки положенной М.Вебером и поддержанной Т. Парсонсом, различения западной современности и стадий эволюции,достигнутых иными цивилизациями. См.
подробно: Парсонс Т. Система современных обществ.М., 1997. С. 12-14.226По М. Веберу, рационализация в других сферах жизни общества проявляется следующим образом: в экономике приходящее в упадок семейное хозяйство замещается возрастающими управленческими технологиями ведения бизнеса; в политике происходит бюрократизация общества; в религии - упадок религиозного взгляда на мир; в науке - замещение гениев-одиночек организованными исследовательскими группами, выполняющими специальные задания по заказу государстваи крупных корпораций.124репления положения статутного права все большее число судебныхдел решается не на основе прецедентов, а на основе закона», при этом«судьи в основном занимаются толкованием статутов, и их деятельность, таким образом, связана с правоприменением»227.В XVIII в. законодательство рассматривалось как средствопривнесения в юридическую систему ясности и простоты, прозрачности и доступности.
На фоне партикулярной системы и множества противостоящих друг другу правовых доктрин, законодательство, рассматриваемое как средство редуцирования накопившихся сложностей,вытесняло правовые доктрины, устанавливая строгие правила для судей, которыми следовало бы руководствоваться при разрешении судебных споров228.Первые этапы юридификации прошли под влиянием формальной рациональности, которую затем сменяет материальная рациональность. Если первая безразлична к индивидуальным особенностямчеловека, а главным средством формализации являются деньги, то материальная рациональность подразумевает, что действие человека необходимо соизмерять с высшими ценностями (ultimate values), например, социальной справедливостью229.Правовой основой буржуазного государства и капиталистической экономики является формальное равенство; задачей права является обеспечение безопасности и стабильности экономического обмена.
«Правовое равенство представляет собой определенную абстракцию, т.е. является результатом сознательного (мыслительного) абст__________________227Богдановская И.Ю. Судебный прецедент – источник права? // Государство и право. 2002. № 12.С. 8.228См. о процессе вытеснения правовой доктрины законодательством: Полдников Д.Ю. Актуальность изучения научной доктрины в рамках курса истории государства и права зарубежных стран(на примере института договора в традиции ius commune) // Сборник материалов в честь 15летнего юбилея факультета права НИУ ВШЭ. 2012. C. 1—14.229Dictionary of the Social Sciences.
Craig Calhoun, ed. Oxford University Press 2002. Oxford Reference Online. – Mode of access: www.oxfordreference.com125рагирования от фактических различий, которые присущи уравниваемым субъектам правовой формы общения. Такое уравнивание предполагает наличие фактических различий и вместе с тем их незначимость с точки зрения соответствующего критерия (основания) уравнивания, а именно: свободы индивида в общественных отношениях,которая признается, выражается и утверждается в форме его правосубъектности и правоспособности»230.Дальнейшая рационализация социального регулирования связана с социальной дифференциацией: в конце XIX – начале XX вв.
в социальные отношения стали рассматриваться с позиции классовойборьбы: «История всех до сих пор существовавших обществ была историей борьбы классов»231. Материальная рациональность означаетиспользование экономических, социологических и этических критериев в процессе принятия решений. Формально-рациональный подходк праву был подвергнут критике на том основании, что он способствует социальному неравенству. Что касается права, то М. Вебер настаивает, что и его коснулась материализация. Решение социальноговопроса требовало отхода от формально-рационального подхода к регулированию социальных отношений, используя критерии, лежащихуже не в сфере права, а в экономике, политике, морали и т.д.Процесс рационализации правовой системы современного общества можно рассмотреть на материале уголовного права.
Изначально господствующим началом в уголовном праве является формальнорациональный подход к оценке действий преступника, в соответствиис которым наказание определяется в соответствии с принципом возмездия: наказание должно было соответствовать причиненному вре__________________230Нерсесянц В.С. Философия права: либертарно-юридическая концепция // Вопросы философии.2002. № 3.
С. 5.231Маркс К., Энгельс Ф. Манифест коммунистической партии. М.,1974. С. 24.126ду232. В дальнейшем принцип возмездия был дополнен принципомустрашения (deterrence). Под влиянием философии утилитаризма (И.Бентам) сформировалось классическое учение о преступлении, в соответствии с которым цель наказания заключается не только в справедливом возмездии, но и в уменьшении числа совершаемых преступлений, а также снижении вреда для общества.
Наказание отныне рассматривается как оказывающее воздействие не только на преступника,но и на всех остальных членов общества (общая превенция). Преступник при этом продолжает рассматриваться как индивид, действующийрационально, свободно направляющий свои поступки, оценивая выгоду или неблагоприятные последствия от их совершения.С конца XIX в. наука уголовного права переживает существенные изменения: на смену классической школе приходит позитивистское учение, сосредоточившее внимание на многообразных социальных и психологических факторах, влияющих на поведение преступника. Перевоспитание преступника становится определяющим мотивом уголовной политики на этом этапе. Возникают новые формы работы с преступниками, например, освобождение на поруки (parole).На публичном уровне была организована соответствующая социальная работа, психологическая и психиатрическая помощь, направленная на снижение негативного социального воздействия, провоцирующего преступления.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
